이것은 개발연대를 거치는 과정에서 막대한 공사물량을 대-중소업체에 균형적으로 배분해 전체 건설산업을 육성하기 위한 제도였다.
하지만 건설산업의 성장과 시장의 글로벌화, 면허개방 후의 건설업체 수 급증 등으로 인해 중소건설업체 보호제도로서의 실효성을 상실했다.
■시장분할정책의 실태와 문제점대-중소기업 관계는 일반건설업과 전문건설업간의 겸업제한, 일반건설업간의 하도급 금지 등으로 인해 일반건설업 내에서는 대기업과 중소기업 간 공동도급에 의한 시장분할이 불가피했었으나 건설산업의 발전에 적잖은 부작용을 양산한다.
시장분할정책에 의한 중소업체 지원정책은 산업측면에서는 고비용/저효율의 구조를 고착화시켰고 입낙찰과정에서 많은 폐단과 부정부패를 양산하기도 했다.
현행 시장분할제도의 부분 수정만으로는 큰 실효성을 거두기 어려워 근본적으로 개선할 필요가 있다.
무자격 부실건설업체의 난립과 입찰참가자 수 급증으로 인해 현행 시장분할에 의한 중소건설업체 보호·육성제도는 실효성을 기대하기 어려운 실정이다.
그리고 현행 설계·시공 일괄 및 대안입찰공사 급증, 임대형(BTL) 민간투자제도 도입 등 환경변화로 인해 기존의 시장분할제도만으로는 수주물량의 편중 현상을 극복하기도 어려운 상태이다.
따라서 기존의 틀과 고정관념을 깨뜨리는 ‘발상의 전환’을 시도해 볼 필요가 있다.
소비자의 권익과 선택을 논의에서 제외한 채, 공급자만을 위하는 정책은 더 이상 무의미하며 소비자인 시장의 선택이 정책에 의한 임의 배정보다 더 중시되어야 할 것이다.
또한 보호대상인 중소기업의 범위와 시장분할 금액의 크기 및 보호방법의 전환도 필요하다.
중소업체 보호·육성이라는 큰 틀 안에서 시장의 기능 즉, 가격의 기능이 작동할 수 있도록 전환함으로써, 시장 내 경쟁을 유도하고 결국 경쟁력 있는 공급자를 육성할 수 있도록 해야 한다.
이로써 2008년부터 일반건설업과 전문건설업 간의 겸업이 허용된 것을 계기로 다른 산업이나 다른 나라처럼 대-중소 협력관계가 원-하도급 관계로 정상화될 필요가 있다.
■개선방향지역중소업체가 보호·육성되는 것이 사회 전체적인 효율성 측면에서나 안정적인 기반구축이라는 측면에서 어느 정도 필요하다는 인식을 기반으로 하고 있다.
지난 수십 년간 지역중소업체 보호·육성 정책의 일환인 공공공사 시장분할에 의해 건설산업이 지탱돼 왔고 나름의 명분과 실리를 얻으면서 발전해 왔음을 부인할 수는 없는 현실이다.
하지만 글로벌 경쟁시대에 중소건설업체가 제대로 된 경쟁력을 갖추지 못한다면 과거와 같이 인위적인 지원을 하더라도 살아남기 어려운 환경이 되고 있다.
따라서 중소건설업 정책은 “건실하고 경쟁력 있는 중소건설업체의 육성” 차원에서 “시장경쟁을 강화”하는 방향으로 제도적 장치를 마련하는 것이 중요하다.
그리고 건설업체의 입장뿐만 아니라 소비자인 일반국민과 정부의 입장에서 시장의 선택이 중요하고 결국 소비자의 이익에 부합되는 공공공사 시장분할 논의라야 의미가 있음을 강조한다.
과거처럼 정부가 임의로 조정하기 어려울 정도로 시장이 커졌고 특히 민간자본이 참여하고 민간주도의 시장으로 변모해 가고 있으며 글로벌시대를 맞아 외국의 영향력도 받게되어 갈수록 중소건설업체에 대한 지원을 마음대로 하기 어려워지고 있다.
또한 공급자 중심의 시장에서 수요자 중심의 시장으로 건설산업도 바뀌면서 더 이상 대형업체와 중소업체 간의 이익만 고려해서는 곤란한 상황이다.
수요자인 정부나 일반국민의 입장에서 정책이 결정되고 집행되는 것을 요구하고 있고, 시장의 선택에 의해 업체의 사활이 좌우되는 것을 인정해야 한다.
본고에서는 결론적으로 인위적인 시장분할보다는 중소업체가 실질적으로 보호·육성되어 경쟁력을 확보하는 것에 초점을 두고, 기존의 시장분할정책을 평가하고 몇몇 개선방안을 제시했다.
기반이 취약하고 실적이 없는 중소업체들이 실적을 쌓는 것을 위해서는 대형업체들과의 합리적인 공동도급 확대를 통해, 실제로 시공에 참여함으로써 사업경험과 기술력을 축적해 가야 한다.
실적과 경쟁력을 갖춘 기업으로서 자립기반을 구축한 이후에는, 중견기업 또는 대형기업 수준으로 성장하는 단계가 필요하며 이를 위해서는 등급제한 입찰제도를 실질적으로 작동하도록 할 필요가 있다.
그러나 인위적인 지역제한 입찰제도는 건설업 면허제도의 취지와도 맞지 않고 형평성에서도 문제가 야기될 수 있는바, 국가기관의 공사는 지역제한 발주를 배제하는 것을 제시한다.
그리고 지자체 발주공사에 한하여 지역제한 입찰제도를 존속시키되, 외지업체의 입찰을 막지 않고 허용하는 대신, 지역중소업체에 입찰금액의 우대를 두어 가격경쟁에 의한 선택이 이루어지도록 하는 방안을 제시한다.
아울러 대기업과 중소기업간 바람직한 역할분담 구조 확립차원에서 일반건설업간의 하도급을 전제로 하는 주계약자형 공동도급을 정착시키는 의견 등을 제시한다.
대기업과 지역중소건설업체간의 바람직한 역할분담 구조를 먼저 명확하게 한 다음, 대기업은 대기업대로, 지역중소건설업체는 지역중소건설업체대로 성장할 수 있는 방안을 제시해야 상생협력 내지 상호이익 증진이 가능할 것이다.
대기업은 종합적인 계획, 조정, 관리 등 건설사업관리 기능을 수행할 수 있도록 하고, 중소건설업체들은 분야별 전문시공업체로서 성장할 수 있도록 정책적으로 지원이 필요하다.
향후 지역중소건설업체 보호·육성 정책도 건설산업의 선진화와 건설생산체계의 효율성을 달성할 수 있는 방향을 지향해야 한다.
중소건설업체의 수주 경쟁력 제고를 입낙찰제도 및 공공시장분할정책의 개선 차원에서 검토했으나, 이는 전체 중소건설업체의 생존을 위한 기본적인 토대에 불과하다.
중소건설업체가 성장하고 더욱 발전하기 위해서는 시장환경의 변화에 대한 개별 기업의 발 빠른 적응과 혁신이 필수적이라는 점은 두말할 필요가 없다.
일방적인 보호·육성만 강조할 것이 아니라, 취약한 지역중소건설업체의 경쟁력을 높이면서 대기업과 상생할 수 있는 방안이 필요하다.
따라서 건설산업 선진화나 건설생산체계 효율화를 위해, 그리고 시장경제체제 틀 속에서 글로벌 스탠더드를 수용하는 입장에서 건설정책 및 공공시장 분할정책을 추진해가야 할 것이다.
부정당업자 제재제도 문제점과 개선방안주제발표자 : 현대건설(주)진상화 부장사후 처벌중심에서 탈피, 예방책 도입건설산업은 사회기반시설과 국민의 생활공간을 창출하는 국가 중추산업이고 과거 경제발전을 주도했다.
현재도, 국민총생산에서 차지하는 투자비중이 18.1%이고, 고용인구도 185만명으로 전체 고용의 7.9%를 차지하고 있으며, 최근 새정부의 5대 신성장동력산업으로 선정됐다.
그러나 건설산업의 특성상 각종 부실, 부조리의 빈번한 발생으로 건설산업이 국민으로부터 비판의 대상이 되는 등 이를 극복해야할 많은 과제를 안고 있는 것도 사실이다.
하지만 그 치유방안에 있어서는 “책임은 엄격히 묻되 기업활동의 자유는 최대한 보장”돼야 한다는 필요성이 제기되고 있다.
따라서 행정수요 증가와 그 목적달성 확보를 위한 위반행위에 대한 처벌법규가 건설산업에 유독 과중한 책임이 부과되고 있는 문제점을 알아보고 개선방안을 제시해 보고자 하였는데 특히, 국가계약법상의 ‘부정당업자 제재처분’을 중심으로 살펴 보았다.
국가계약법에는 국가가 계약의 당사자로 되는 적용법규로써, 공법이냐 또는 사업이냐 하는 법적 성질에 대한 논란이 있으나, 통설 및 판례는 국가를 사경제 주체로 보아 사법적 성격으로 보고 있다.
그러나 국가와 기업간의 관계가 불평등한 관계로 운용될 수 밖에 없는 것이 현실임을 감안, 법질서 확보와 기업권익보호 차원에서 공법적 성격으로 보고, 불법·부당한 국가의 법집행에 대해 처분성을 인정하는 법원의 정향적 변화가 요구된다.
■부정당업자 입찰참가자격 제한국가계약법 제27조에 의거, 입찰 및 공사수행 과정에서 공정한 계약이행 확보를 위해 이를 위반한 업체에 대해 1개월 이상 2년 이내 범위에서 입찰참가자격을 제한하는 제도를 운용하고 있으나, 외국과 달리 입찰 및 계약이행 목적달성과 관련성이 약한 행위까지 광범위하게 제한하고 있다.
외국의 경우, 독일은 파산 등 6가지 사유로 한정하여 입찰참가 제한 사유를 규정하고 있으며, 미국은 처분에 대한 이의제기 절차가 법원의 재판과 유사하고, 프랑스는 주요형사사건(담합, 뇌물공여 등)에만 형사법원에서 부과하고 있다.
부정당업자 제도의 법적 성질에 대해서 통설 및 판례는 정부투자기관 등 공기업을 제외하고는 행정소송의 대상이 되는 행정처분으로 보고 있고, 국가계약법 동법 시행규칙 제76조 제2항은 “처분”으로 규정화 하고 있다.
입찰참가자격제한 처분에 대한 구성요건(구체적인 사유)은 법규화 되어 있지만, 제재절차에 대해서는 국가계약법상에 명확한 근거 규정이 없어 절차적 기본권 보장에 문제가 발생될 소지가 있다.
제재처분시 효력발생일을 지정한 개시일로부터 제재 처분기간 동안 국가가 실시하는 공사, 물품 및 용역 등의 입찰에 참가할 수 없다.
제재처분에 대한 구제방법으로는 국민권익위원회, 감사원 등에 민원제기를 통해 구제 받을 수 있으나 이는 미봉책으로, 행정소송법상의 집행정지 제도를 통해 “회복하기 어려운 손해를 예방하기 위한 긴박한 사유가 있는 범위” 내에서 제한적으로 구제 받을 수 있다.
기업에 대한 행정처분의 위헌성 여부에 대한 많은 논란이 제기되고 있으나, 행정목적 달성을 위한 공익보호 차원에서 헌법재판소의 판례는 부정적이다.
그러나, 일자리 창출 및 국제경쟁시대, 그리고 기업의 자기 결정능력이 제한된 현실을 감안, 영업활동을 제한하는 처분 중심의 행정처분은 헌법상 평등권 등 기업의 기본권 보장을 침해하는 것으로 보아 헌재의 전향적인 변화가 요구된다.
현행 국가계약법상 부정당업자에 대한 입찰참가자격 제한은 행정목적 달성을 위해서는 무엇이든지 할 수 있는 무소불위의 막강한 효력을 발휘하고 있으며, 타업종에 비해서도 과도한 행정처분 중심으로 운용되고 있다.
즉, 제재사유 발생시 ▲의무적으로 반드시 1개월 이상 제한 ▲해당사업 아닌 전사업부문에 효력 발생 ▲형사사건 성립 구성요건과 상관없이 독자적인 구성요건 충족여부를 판단하는 무죄추정의 원칙 배제 ▲오랜 시일이 경과된 사건에 대해서도 처분하는 시효제도 부인 ▲건산법, 국가계약법, 공정거래법 등 각각 다른 법령에 의해 행정제재가 병과되는 중복처분 ▲동일행위에 대해 개인과 법인에 대한 행정형벌과 법인에 대한 행정처분 부과 ▲비례의 원칙을 훼손하는 과잉 처벌 ▲원인행위의 특성(사정)이 고려되지 않는 제재기간의 획일화 ▲제재 수단을 월, 년으로 제한함으로써 처분 효력이 장기화 되는 문제 ▲제재 심의위원의 자격 및 위원회의 독립성 결여 등 많은 문제점이 제기되고 있고 그 위반행위를 한 기업으로서는 속수무책으로 당할 수 밖에 없는 것이 현실이다.
특히, 공공사업의 비중이 크고, 국민의 생활과 밀접한 건설산업은 행정처분 부과시 회복할 수 없는 결정적인 피해를 보게 된다.
따라서 법인 아닌 개인, 전체 아닌 해당 위반사업, 그리고 기업활동을 제한하는 방식이 아니라 금전벌(과징금) 등 대체 제재수단으로 처벌법규를 개선해야 한다.
요컨대, 행정목적 달성을 위해 위반행위를 한 개인과 기업에 대한 행정처분은 타당하다.
그러나 행정목적 달성을 위해 단순히 행정 편의적으로 처벌 중심, 그것도 기업활동 제한을 통하여 이를 달성하려는 행정처벌 법규는 시대변화에 따라 합리적으로 개선되어야 한다.
또한 사후 처벌중심에서 사전 예방책 도입을 통해 행정처분사유발생이 최소화 되도록 각종 후진적 건설제도와 입낙찰제도의 선진화를 도모하고, 건설인 스스로도 반성하고 노력하는 자정노력이 요구된다.
건설업체 처벌법규의 글로벌 스텐더드화 방안주제발표자 : 이데아 법률사무소 안주섭 변호사법제도…건설산업선진화 출발점건설산업은 이해관계인에 대한 파급효과가 크며 각종 규제는 정책목표달성을 위한 하나의 수단에 불과하다.
규제는 비용, 편익분석·법적분석(합헌성·합법성·제3자 외부효과)의 측면에서 효율성을 갖추어야 한다.
따라서 비효율적인 규제수단은 폐기되거나 대체되어야 한다.
제재시스템 개선은 건설산업의 경쟁력을 강화하는데 도움이 될 것이다.
민사제재는 가해자가 침해행위나 위법행위로 인해 피해자가 입은 손해를 금전배상 등의 민사적 수단에 이해 책임지도록 한다.
현행 건설산업기본법 제44조, 건설기술관리법 제22조의3 등에서는 피해자 보호를 위해 별도의 손해배상 책임규정을 두고 있다.
또한 대표당사자소송은 증권관련집단소송법에서만 도입된 상태이다.
단체소송은 소비자기본법 제70조에서 도입한 바 있는데, 침해행위의 금지나 중지만을 청구할 수 있고 손해배상청구권은 인정하고 있지 않다.
정부의 공익소송은 2003년경 도입논의가 있었으나 현재까지 도입되지 않으며 징벌적 배상소송(Punitive Damage)·시민단체나 정치권 일각에서 강력하게 도입필요성 제기하고 있다.
형사제재는 국가가 법규위반행위에 대하여 일반통치권에 근거하여 형법에 규정되어 있는 형벌을 과하는 것을 말한다.
건설법규는 부수형법(형법전 외부에 존재하는 다른 법률의 형법적인 부분)의 형태로 법규위반행위를 처벌하고 있는데, 거의 예외없이 양벌규정(兩罰規定)을 두어 위반행위를 한 개인뿐만 아니라 법인 자체를 처벌하고 있다.
행정제재는 행정기관이 행정의무위반에 대한 제재로서 부과하는 일체의 불이익을 말한다.
행정제재에는 금전제재로 과태료, 과징금을 부과하는 것과 제재적 행정처분으로 영업정지, 등록말소, 입찰참가 제한하는 것이 있다.
건설산업의 역할에 대한 사회적 인식이 부족한 결과, 제도의 도입이나 평가시 부정확한 판단을 내리는 경우가 발생하고 있다.
또한 건설법규를 구성하고 개별 법령들이 체계적 정합성이나 상호연관성을 결여하고 있어 규범목적의 모호성, 법의 실효성 저하 등의 문제점을 나타내고 있는데, 이는 제재관련규정의 경우에도 동일하다.
선진국의 경우 건설업 종사자들을 가중처벌하는 경우가 거의 없음에도 불구하고, 한국의 경우 책임주의원칙에 반할 정도의 가중한 처벌규정을 두는 경우가 많다.
법인의 과실유무를 고려하지 않는 형태의 양벌규정은 책임주의원칙에 위배된다.
한국의 경우 동일한 법규위반행위에 대하여 다수의 제재가 병과되고 있는 바, 규제총량의 측면에서 과잉금지원칙에 위반될 소지가 높다.
건설처벌 법규가 선진화 되기 앞서 각종 제재수단이 합헌성을 취득하기 위해서는 헌법상의 기본원칙(적법절차원칙, 이중처벌금지원칙, 비례원칙)을 위반하지 않아야 하며, 특히 형벌과 행정제재의 구별이 상대적이라는 관점에서 이중처벌금지원칙 및 비례의 원칙을 실질적으로 해석할 필요성 있다.
형벌을 택할 것인지 행정제재를 택할 것인지 제재수단의 선택기준을 마련하고, 각종 제재수단에 대한 통일적인 규율원리와 제재기준을 마련하는 것이 필요하다.
대법원은 행정법규위반의 경우 위반자에게 고의나 과실이 없다고 하더라도 제재조치를 부과할 수 있다고 해석하고 있으나, 영업정지나 건설업 등록말소 등의 행정조치는 기업의 영업활동을 전면적으로 금지시키는 것이므로 그 적용, 해석에 있어 최대한 신중해야 할 것이다.
또한 영업허가취소·정지제도에 대하여 공소시효와 같은 제척기간을 마련하고, 종전의 제재정도가 과중한 것이었다는 반성적 고려하에 제재정도를 완화할 경우 종전행위에 소급적용하도록 해야한다.
아울러 각종 행정제재시 독립성 및 중립성을 갖는 기관의 심사를 거치도록 하는 것이 제재에 대한 승복도를 높일 수 있을 것이며 조직구성의 측면에서 전문성과 객관성이 유지되도록 하여야 하고, 청문절차를 실질화함과 동시에 청문결과가 처분에 제대로 반영되도록 해야한다.
양벌규정의 입법형식을 법인의 과실책임을 전제로 하되, 과실추정의 소지를 없애 책임주의원칙을 강화할 필요성이 있다.
또 개인과징금제도를 도입하여 개인에 대한 현실적인 제재를 가할 필요가 있다.
이는 금전상 제재로 제재의 패러다임이 변화하는 세계적 추세에도 부합되는 것이다.
건설업계 내부의 자율규제프로그램을 도입해 규제완화 및 제재에 대한 인세티브를 제공하도록 하는 것을 고려할 수 있을 것이다.
건설산업은 다른 어떤 분야보다 법제도나 정책에 큰 영향을 받는 영역이다.
따라서 올바른 정책목표설정과 이를 뒷받침하는 법제도는 건설산업의 선진화를 위한 출발점이 된다.
건설법규가 지향해야 할 목표는 법준수에 따른 편익이 법위반 및 그 적발로 인한 비용이나 부담보다 크도록 함으로써 건설산업종사자들로 하여금 법을 준수하도록 하는 효과적인 유인구조를 조성하는 규율시스템을 구축하는데 있음을 상기할 필요성이 있다.
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