건설산업기본법(이하 ‘법’이라고 한다)은 건설업자가 “다른 사람에게 자기의 성명이나 상호를 사용하여 건설공사를 수급 또는 시공하게 하는 행위”를 금지하고 있으며(법 제21조), 이를 위반하는 경우 건설업자와 그 상대방을 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처하고(법 제96조), 그 건설업자의 건설업 등록을 말소하거나 1년 이내의 기간을 정하여 영업정지를 명할 수 있도록 규정하고 있으므로(법 제83조), 건설업자가 법에 대한 무지로 인하여 건설업 명의대여 행위를 하면 형사처벌을 받게 됨은 물론 해당 건설업 자체를 영위할 수 없게 된다.
따라서, 건설업자로서는 법이 정한 ‘명의대여’의 의미를 올바르게 이해함으로써, 한편으로는 예기치 않은 형사상, 행정상 불이익을 피함은 물론이고, 다른 한편으로는 ‘알 수 없는’ 법에 대한 막연한 두려움으로 인해 지나치게 위축되어서 경영상 필요한 행위조차 하지 못하는 어리석음 또한 면할 수 있을 것이다.
법이 규정하고 있는 ‘건설업 명의대여’의 내용을 살펴보면, ①건설업자가 다른 사람에게 자기의 성명이나 상호를 사용하여 건설공사를 수급 또는 시공하게 하는 행위와 ②그 다른 사람(상대방)이 건설업자의 성명이나 상호를 사용하여 건설공사를 수급 또는 시공하는 행위로 구성되는바, 이와 관련하여 대법원은 의미 있는 판시를 하고 있다(대법원 2003. 5. 13. 선고 2002도7425 판결, 대법원 2007. 5. 11. 선고 2005도6668 판결 등 참조).
위 대법원 판결들의 내용을 분설하면 아래와 같다.
법 제21조가 금지하고 있는 ‘다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 건설공사를 수급 또는 시공하게 하는 행위’(이하 ‘명의 대여’라 한다)란, 타인이 자신의 상호나 이름을 사용하여 자격을 갖춘 건설업자로 행세하면서 건설공사를 수급·시공하리라는 것을 알면서도 그와 같은 목적에 자신의 상호나 이름을 사용하도록 승낙 내지 양해한 경우를 의미한다.
어떤 건설업자의 명의로 하도급된 건설공사 전부 또는 대부분을 다른 사람(이하 ‘시공자’라 한다)이 맡아서 시공하였다 하더라도, 그 건설업자 자신이 그 건설공사에 실질적으로 관여할 의사로 수급하였고, 또 그 시공 과정에 실질적으로 관여하여 왔다면, 이를 명의 대여로 볼 수는 없다.
건설업자가 건설공사의 수급과 시공에 실질적으로 관여하였는지 여부는, 건설공사의 수급·시공의 경위와 대가의 약속 및 수수 여부, 대가의 내용 및 수수 방법, 시공과 관련된 건설업자와 시공자 간의 약정 내용, 시공 과정에서 건설업자가 관여하였는지 여부, 관여하였다면 그 정도와 범위, 공사 자금의 조달·관리 및 기성금의 수령 방법, 시공에 따른 책임과 손익의 귀속 여하 등 드러난 사실 관계에 비추어 객관적으로 판단하여야 할 것이고, 그 건설업자나 시공자, 기타 관련자가 수사기관이나 법정에서 진술하면서 명의 대여 기타 그와 유사한 표현을 사용한 적이 있다 하여 그것만으로 가벼이 명의 대여 사실을 인정하여서는 아니된다.
서울북부지방법원은 최근 위와 같은 대법원 판결의 판시 내용을 바탕으로 의미 있는 판결을 선고하였는바(서울북부지방법원 2014. 5. 16. 선고 2013노1465 판결), 건설회사의 대표이사인 피고인의 건설산업기본법위반(건설업 명의대여)의 점에 대하여 이를 유죄로 인정한 원심판결을 파기하고 무죄를 선고한 것이다.
즉, 서울북부지방법원의 항소심 판결은, 법이 정한 ‘명의대여’의 의미를 엄격하게 해석해야 한다는 기존 대법원 판례의 입장을 재확인하고 실제로 그 법리를 적용하여서 무죄를 선고하였는데, 구체적으로는 위 법리와 더불어 ‘in dubio pro reo’(의심스러울 때는 피고인의 이익으로)라는 형사재판의 대원칙을 선언한 다음, 개별 진술증거의 신빙성 유무 등을 위 기준에 따라 판단한 결과 “검사 제출의 증거들만으로는 피고인 회사가 건설업 명의를 대여하였다는 사실에 대하여 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 볼 수 없다”는 이유로 무죄를 선고하였다 [위 판결은 그 밖에도, 공동정범(또는 필요적 공범)의 진술의 증거능력에 관한 법리를 밝히고, 위 법리를 적용하여 특정인의 진술의 증거능력을 부정하였다는 점에서도 중요한 의미를 갖는데, 이에 관한 상세한 설명은 이 글의 범위를 벗어나므로, 관심이 있는 분은 해당 판결문을 참조하기 바란다].
위 판결을 통해서도 알 수 있듯이, 법에 의하여 형사상, 행정상 제재의 대상이 되는 건설업 ‘명의대여’에 해당하는지 여부는 그 상대방이 건설공사의 전부 또는 대부분을 시공하였는지 여부에 상관없이 그 건설업자 자신이 그 시공 과정에 실질적으로 관여하였는지 여부에 따라 결정되는바, 그와 같은 법리를 숙지함으로써 법에 대한 무지로 인한 불측의 피해는 물론이고 경영에 있어서의 불필요한 위축 또한 피하여야 할 것이다.
