1. 머리말
2012년 최저가 낙찰제 허위실적증빙자료 제출 관련해서 85개 건설사에 대한 부정당 제재처분이 부과되고 최근 LH공사입찰 및 4대강 입찰 담합 등으로 수십개의 업체들에 대한 부정당 제재처분이 부과되는 등 최근 들어 부정당업자 제재사례는 폭발적으로 증가하고 있다.
부정당 행위에 대한 적발과 제재가 증가하고 있다는 것은 우리 사회가 그만큼 투명하고 공정해 지고 있다는 것을 의미하기도 하지만 한편으로 부정당제재로 인한 업체의 희생과 사회경제적 부담도 만만치 않다는 것을 의미한다.
이에 부정당제재가 합리적이고 실효적으로 이루어 질 수 있도록 관련 제도의 문제점과 개선방안에 대해서 살펴볼 필요가 있다.
2. 부정당 제재의 실효성 제고방안
가. 입찰자 또는 계약상대자에 국한된 제재
현행 부정당 제재처분은 부정당 행위를 한 자에 대한 대인적 행정처분에 해당하는 관계로 제재대상을 입찰자 또는 계약상대자로 제한하고 있다.
그러나 최근 위와 같은 점을 악용하는 사례들이 발생하고 있다. 개인업체를 운용하다가 제재처분을 받은 A가 실제 운영을 그대로 하면서 배우자인 B 명의로 입찰에 참가하는 경우, 담합을 사실상 주도하고는 정작 본인은 입찰에 참여하지 않는 경우, 제재처분을 받게 될 경우 회사분할, 영업양도 등을 통해 제재처분을 회피하는 경우 등이 대표적 사례라 할 수 있다.
따라서 이와 같은 폐단을 방지하기 위해서는 해당 사업체를 친족 명의로 운영하는 경우 제재처분의 효력이 승계되도록 하는 규정을 도입하고 나아가 제재사유에 따라서는 제재대상을 입찰자 또는 계약상대자로 제한하지 않는 방안도 적극 검토할 필요가 있다.
나. 제재처분의 즉각적인 효력 확보방안
부정당 제재처분을 부과하더라도 해당 업체는 행정심판이나 소송을 통해 해당 처분의 취소를 구함과 동시에 처분의 효력정지를 구하는 신청을 통해서 해당 처분의 효력을 정지시키는 경우가 많이 있다.
이와 관련하여 부정당 행위를 한 업체에 대한 신속한 입찰배제을 할 수 있도록 제도개선이 필요하다는 견해가 있다.
이와 관련해서는 미국의 임시발주제한(suspension) 제도의 도입이 검토되고 있다. 미국의 임시발주제한은 법률위반에 대해 민사, 형사소송이 제기되어 계류 중인 경우에는 그것만을 이유로 소정의 기간 동안 발주를 제한하는 것이다.
그러나, 위 임시발주제한에 대해서도 법원에 임시발주 제한결정에 대한 사법심사를 배제하지는 않고 있다.
결국, 국민의 재판받을 권리가 헌법에 의해 보장되고 있는 우리 법제에서 국민의 기본권을 제한하는 처분을 사법부의 심사와 무관하게 즉각적인 효력이 발생하도록 일반화하는 것에는 근본적인 한계가 있다.
다. 제재기간의 확대 필요
현행 제재기간은 1월에서 2년 사이에서 이루어지고 있다. 그러나, 경쟁질서 및 공익에 중대한 침해를 야기하는 부정당 행위에 대해서는 제재기간을 보다 더 확대할 필요가 있다. 1개월 내지 3개월의 제재기간의 경우 공공발주가 없는 비수기에 이루어지게 될 경우 실제 해당 업체는 제재를 받지 않는 것과 마찬가지의 결과에 직면하게 된다.
나아가 부정당 제재처분은 공공재정 발주를 제한하는 것으로 민간투자사업 및 국가연구개발사업 참여를 제한하지는 않기에 경우에 따라서는 제재효과가 제한되는 점이 없지 않다.
이에 제재하한을 최소 3월로 높이고 뇌물공여 또는 담합 등과 같은 사유에 대해서는 제재기간을 전반적으로 높일 필요가 있다.
3. 부정당 제재 관련한 합리적 절차 및 기준 정립방안
가. 기계적이고 획일적인 제재부과의 개선
실제 관련 법률은 획일적이고 기계적인 부정당 제재를 예정하고 있지 않다. 즉, 관련 법률은 “경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있는 행위를 한 자”에 한해 제재를 부과할 것을 분명히 하고 있다. 단순히 계약을 이행하지 않았다는 이유로 제재처분을 부과할 것이 아니라 그러한 계약불이행이 계약의 적정한 이행을 해치는 경우로 인정되는 경우에 제재를 부과하라는 것이다.
그러나, 실무상 부정당 제재는 발생원인 및 제재의 필요성 등에 대한 신중한 검토나 고려없이 표면상 드러나는 현상과 결과를 중심으로 기계적이고 획일적으로 부과되고 있다. 이러한 현실의 배경에는 “…한 자에 대해서는 입찰참가자격을 제한해야 한다.” 라고 규정되어 있는 법률규정(국가계약법 제27조 제1항 등)과 감사원의 계약관련공무원에 대한 과도한 감사가 자리잡고 있다.
이와 관련해 입찰참가자격제한처분을 대체하여 과징금을 부과할 수 있도록 법령개정이 이루어져 시행되고 있다.(국가계약법령 2013.6.19. 시행, 지방계약법령 2014. 2. 14. 시행)
그러나, 과징금 부과 대상을 부정당업자의 책임이 경미하거나 유효경쟁이 성립하지 않는 경우에 한해 과징금 대체부과를 허용하면서도 제재사유별로 애초에 과징금 부과를 할 수 없도록 제한하고 있어서 그 실효성에 의문이 제기되고 있다.
한편, 과징금 부과기준을 계약금액 또는 추정가격의 100분의 10 또는 100분의30에 해당하는 금액 이하의 과징금을 부과할 수 있도록 하고 있다. 부과대상이 제한적이고 부과금액이 다소 높다는 점에서 실효성에 의문이 있다. 부과대상을 확대하고 실제 부과기준금액을 사안에 맞게 합리적으로 부과될 수 있도록 향후 제도개선을 해 나갈 필요가 있다.
나. 제재부과와 관련한 절차와 기준 정비
(1) 제재처분과정에서의 실질적인 의견진술 기회보장
부정당업자 제재는 제재적 행정처분으로 행정절차법의 적용을 받는다. 이는 적어도 의견진술의 기회는 반드시 제공되어야 하고 필요시 청문절차도 거쳐야 한다는 것을 의미한다. 그러나, 실제 처분청들은 제각각 다른 방식으로 의견진술과 청문을 진행하고 있다.
심지어 청문을 밀실에서 피의자신문조서를 받는 방식으로 진행하는 지방자치단체가 있는가 하면 의견진술의 기회조차 제대로 부여하지 않는 처분청도 존재한다.
이에 부정당업자 제재와 관련하여 의견진술 및 청문방식에 대한 최소한의 기준을 정해 제재예정업체들이 충분한 의견개진을 할 수 있도록 절차와 기준을 정립할 필요가 있다.
(2) 제재사유의 해당 여부가 불투명한 상황에서의 제재처분 유보
뇌물공여 또한 입찰담합과 관련하여 관련 형사소송 또는 행정소송을 통해 다투어지고 있거나 심지어 관련 수사 및 공정위 조사가 진행되고 있는 상황에서 자세한 내용을 살피지 않고 곧바로 제재처분을 부과하는 사례는 최근 들어 어렵지 않게 발견할 수 있다.
아무리 관련 법령에 ‘지체없이’ 제재처분을 부과하도록 되어 있다고 해도 관련 사실관계와 법리판단이 마무리되지도 않은 상황에서 일단 제재처분을 부과하고 보자는 식의 제도운영은 너무 무책임한 행정이라 아니할 수 없다.
이에 적어도 해당 혐의에 대해 공식적으로 다투어지고 있는 경우에는 제재처분을 부과하지 않도록 명확한 기준을 정립할 필요가 있다.
(3) 최소한의 방어권행사를 고려한 제재개시 기준 정립
그 밖에도 대부분의 처분청은 제재통보일로부터 평균 10일 이상이 소요된 시점에 제재처분이 개시되도록 하고 있으나, 방위사업청의 경우에는 제재통보 바로 다음날 제재처분이 개시하도록 해 피처분업체가 법원을 통해 제재처분의 효력을 정지할 수 있도록 하는 기회를 사실상 박탈하고 있다.
이에 피처분업체의 헌법상 보장된 재판받을 권리를 보장한다는 측면에서라도 제재통지 이후 10일 정도의 시일이 경과된 시점에 제재가 개시되도록 관련 기준을 분명히 정할 필요가 있다.
(4) 제재시효제도의 도입
부정당 제재의 경우 제재시효가 존재하지 않는다. 실제 7, 8년 전에 이루어진 행위에 대해 제재처분이 부과된 사례는 어렵지 않게 발견할 수 있다. 그러나 상당한 기간을 도과하여 제재의 필요성이 사실상 인정되지 않음에도 불구하고 제재처분을 부과하는 것은 부정당 제재의 목적과 취지에 부합하지 않는다.
나아가 기한의 제한없이 과거 행위를 이유로 부정당업자 제재처분을 부과하는 것은 해당 기업의 경영활동을 항구적으로 불안하게 하는 장애요인이 될 뿐더러 M&A거래에 있어 불측의 재난이 되는 문제가 있다.
이에 부정당업자 제재처분에 있어서는 제재시효를 도입하는 것이 필요하다. 최근 건설산업기본법상의 영업정지와 관련해 제척기간 제도가 도입되었다(건설산업기본법 제84조의2)는 점에서 부정당제재와 관련해서도 제척기간의 도입을 검토할 필요가 있다.
(5) 제재사유와 제재기간에 대한 제도개선
현행 부정당업자 제재사유는 입찰 및 계약행위와 관련된 의무위반 내용에 국한하지 않고 입찰담합, 뇌물, 사기, 부정한 행위 등 제반 행위에 대한 내용도 상당수 포함하고 있다.
이 중에는 다른 법령에 의해 충분한 제재와 처벌이 부과되는데 이에 더하여 부정당업자 제재처분을 부과하는 경우가 있다. 예컨대 건설산업기본법에 따라 영업정지처분을 받은 업체에 대해 또 다시 부정당업자 제재처분을 부과하는 경우가 존재한다.
이에 부정당업자 제재처분의 무분별한 시간적, 공간적, 유형적 확대 적용을 제한하는 차원에서 제재사유와 구조에 대한 합리적이고 효율적인 제도개선을 추진할 필요가 있다.
일례로 제재기간의 경우에는 현재 국가계약법령의 경우 1/2범위 내에서 감경을 할 수 있도록 하는 반면 지방계약법령의 경우에는 6개월까지 감경이 가능하도록 되어 있어 형평성 시비가 발생하고 있다.
이에 제재기간 및 효과와 관련해서는 구체적인 타당성을 반영할 수 있도록 처분청의 재량을 확대하는 방향으로 관련 법령의 내용을 통일하는 입법개정이 필요하다.
(6) 제재효과에 관한 명확한 기준 정립
과거 관련 법령은 부정당업자 제재와 관련하여 해당 제재기간 동안 입찰참가가 제한되는 것으로만 규정하고 있어 낙찰자 결정 또는 계약체결이 제한되는지에 대한 논란이 있었다.
이에 정부는 해당 제재기간 동안 계약체결이 제한된다는 내용을 추가했다. 그러나, 아직까지도 제재효과와 관련해 명확한 기준이 정립되지 않아 실무상 혼란이 발생하고 있다.
입찰 이후 부정당업자 제재처분을 받았으나 낙찰자 결정(혹은 계약체결) 전에 제재기간이 만료되거나 법원으로부터 해당 처분에 대한 집행정지 결정을 받은 경우에 해당 업체에 대한 낙찰자 결정 및 계약체결이 가능한 지에 대한 명시적인 기준이 제시되어 있지 않은 관계로 논란이 발생하고 있다.
그러나, 입찰일 이후 단 하루라도 제재가 개시되었다는 이유로 이미 그 제재가 완료 내지 정지되었음에도 해당 업체에 대한 낙찰결정 및 계약체결을 제한한다면 이는 침해적 행정처분을 부당하게 확장하는 것이다.
따라서 위와 같은 경우에는 당연히 낙찰자(실시설계적격자 포함) 결정 및 계약체결이 가능하다는 것을 관련 계약예규에 분명히 할 필요가 있다.
참고로 이와 관련해 기획재정부 계약제도과는 같은 취지의 유권해석을 한 바 있다(기획재정부 계약제도과-1172, 2013. 8. 29. “부정당업자의 입찰절차 진행관련 질의에 대한 회신” 참조).
(7) 부정당 제재와 적격심사기준상의 감점
부정당 제재는 해당 처분으로만 끝나지 않고 적격심사기준 등에서의 감점요인이 되고 있는바 최근에는 해당 감점이 강화되고 있는 실정이다.
결국, 부정당 제재처분을 받게 되면 2년간 경쟁입찰에서 낙찰을 받는 것이 현실적으로 불가능해 진다는 점에서 부정당 제재처분은 공공발주시장에서의 퇴출을 의미한다. 이와 관련해서는 부정당 제재의 부당확대(과잉금지금지 원칙), 기준의 모호함, 형평성의 원칙 등과 관련해 신중한 검토와 고민이 필요하다<표 참조>.
4. 법인에 대한 부정당 제재 관련 절차 및 기준 개선
법인에 대한 부정당 제재는 해당 법인과 대표이사에 대해 부과되고 있다. 법인에 대한 제재와 관련해서는 총체적인 검토와 제도개선이 요구된다.
가. 법인의 행위책임
법인의 경우 사용인의 부정당 행위를 방지하기 위한 상당한 주의와 감독을 게을리하지 않은 경우에는 제재처분을 부과하지 않을 수 있도록 하는 법령규정이 있음에도(국가계약법 시행령 제76조 제1항 단서) 실제 해당 규정을 적용해 법인에 대한 제재처분을 미부과하는 경우는 실무상 거의 존재하지 않는다. 미부과의 요건을 처분청 스스로 인정하기가 부담스럽고 남용의 소지가 있기 때문이다.
그러나, 선량한 법인에 대한 제재가 미치는 영향을 고려한다면 적어도 사용인의 부정당 행위에 대한 책임을 인정하기 어려운 경우에 대해서는 제재처분을 부과하지 않도록 보다 더 적극적인 기준을 정립할 필요가 있다. 향후 위와 같은 경우에 대해서는 양벌규정에 근거한 과징금 부과대상으로 정리되는 것이 바람직하다.
나. 다수의 독립사업장을 가진 법인에 대한 제재의 제한 필요
여러 사업분야에 대한 다수의 독립사업장을 두고 있는 법인이 1개 사업장에서 이루어진 부정당 행위로 인해 제재를 받게 되는 경우 그와 전혀 무관한 다른 사업장의 입찰 및 계약체결도 제한되는 문제가 발생한다. 이에 위와 같은 경우에 대해서는 제재처분을 문제를 일으킨 해당 사업장에 국한하여 제재처분이 부과될 수 있도록 하는 제도개선이 필요하다.
다. 대표이사 제재의 문제점과 절차 개선
법인에 대한 제재시에는 부정당 행위시의 대표이사를 병행 제재하고 있다. 헹위시의 대표이사가 현재 해당 법인의 대표이사인 경우에는 제재처분과정에서 절차상 특별히 문제가 되지 않으나, 행위시 대표이사가 현재 대표이사와 다른 인물인 경우에는 제재를 받게 되는 대표이사에 대해서는 행정절차법상 별도의 의견진술 기회가 주어져야 한다.
그러나, 현재 제재실무상 조달청을 제외하고는 그러한 절차가 제대로 지켜지지 않고 있다. 또한 법인에 대한 집행정지결정이 자동적으로 대표이사에 대한 제재 역시 집행정지 하는 것인지에 대한 기준 역시 정립되어 있지 않다. 관련 절차와 기준의 정립이 시급하다.
라. 제재받은 자를 대표이사로 하고 있는 법인에 대한 제한
제재받은 자를 대표이사로 영입한 법인에 대해서도 제재처분이 부과된다(국가계약법 시행령 제76조 제5항 등). 그러나, 해당 법인의 입장에서 보면 제재의 필요성이 인정되지 않는바, 위 제도가 과연 필요한 것인지에 대한 재검토가 필요하다.
한편, 관련 규정의 문언적 의미와는 무관하게 제재처분의 효력이 당연히 해당 법인에 대해 미치도록 하고 있는 현행 실무관행은 부정당 제재의 취지 및 법률유보 측면에서 문제가 있다.
이에 현행 제도를 유지한다 하더라도 해당 법인에 대한 제재처분을 별도로 부과하는 절차를 마련하거나 해당 법인에 대해 당연히 제재효과가 미친다는 입법개정을 하는 등의 제도개선이 필요하다.
5. 결 어
공공발주의 역할과 비중이 증가함에 따라 부정당 제재처분이 산업경제 및 시장에 미치는 영향 역시 커져가고 있다.
반면 현행 부정당 제재절차와 기준은 실효성과 합리성 관점에서 여러 가지 문제점을 안고 있다.
이에 합리적이고 실효적인 제도개선을 위한 정부와 국회의 관심과 노력이 절실히 요구된다.
