-일 시 : 2013년 12월 20일(금) 14:00~16:00
-장 소 : 강남구 논현동 건설회관 3층 소회의실
-참 석 : 사 회 : 최민수 박사(한국건설산업연구원)
-패 널 : 설동완 과장(조달청 시설총괄과) 박채규 교수(경희대)
정유철 변호사(법무법인 율촌) 최상근 실장(대한건설협회 계약제도실)
-정리 : 이유진 기자
4대강 사업 정책적 동원...과징금 처분 제재목적 달성, 적절한 재량권 행사 필요
최근 4대강 공사 등에 참여했던 50여개 중대형 건설업체가 조달청과 LH공사, 수자원공사로부터 한꺼번에 부정당업자로 지정되면서 파문이 확산되고 있다.
해당 업체들은 향후 최대 15개월간 공공공사 입찰이 금지되는데, 현재 가처분 소송을 통해 임시변통으로 입찰 자격을 유지하고 있지만, 부정당업자 제재가 법원에서 확정될 경우, 공공공사에 의존하는 상당수 업체가 사실상 영업 정지되면서 수주상 큰 어려움을 겪을 가능성이 높다.
이에 오마이건설뉴스는 이번 부정당업자 제재 과정에서 큰 문제점은 없었는지, 그리고 향후 부정당업자 제도 운영 및 개선 방안에 대해 각계 전문가를 모시고 논의해보고자 한다. <편집자 주>
4대강 사업 관련 업체들에 대한 부정당업체 제재처분이 꼭 필요했던 것인가
- 좌장(최민수 박사) : 해당 업체들이 부정당 제재를 받은 이유는 LH 발주 공사 및 4대강 공사 등에서의 입찰담합으로 알려져 있다. 담합 행위는 명백히 잘못된 행위이지만, 건설업체들은 4대강 사업의 경우 오히려 적자를 보았으며 정부 정책에 동원되었다는 입장을 보이면서 처벌이 너무 과도하다는 점을 호소하고 있다. 과연 금번 부정당업자 지정이 꼭 필요했던 것인지, 현행법상 불가피했던 것인지에 대해 의견 달라.
- 최상근 실장 : 현재 대표적인 4대강 사업과 관련해 15개 공구 중 13개 공구가 적자로 판명됐고, 적자규모가 총 2,300억원으로 추정된다. 또한 평균공사실행률이 106%에 달한다. 업계측면에서는 4대강 사업자체가 국가사업이었고 정황상 정부사업에 참여했던 것으로, 워낙 짧은 기간 안에 미션을 수행해야 하는 어려움이 있었다. 더불어 설계기간도 2달간 주어짐으로써 여러 가지 무리한 조건 속에서 참여한 것이 문제점을 기여한 것으로 사료된다.
결과론적으로 업계의 책임으로 몰리는 상황에서 매우 안타까운 현실이라고 생각한다. 과도한 측면에서 보자면, 처분상 공정위가 1,100억원 정도의 과징금 부과 처분을 내렸고 검찰에서도 업체직원 22명에 대해서 기소까지 이루어진 상태이다.
어찌보면 실정법 위반 재발방지라는 행정목적은 이미 달성된 것이 아닌가 판단된다. 그럼에도 불구하고 부정당업자 제재 처분을 하는 것은 기업의 존립마저 위협하는 처분이다. 이런 처분을 중복적으로 하는 것이 과연, 처분의 균형성이 상실되는 것이 아닐까 의구심이 든다.
처분권자 입장에서 처분이 과도한 것이라 사료되고, 업체의 억울함과 결과에 대해서도 불복소송 진행 중이다. 법원에서 이미 가처분신청이 받아들여졌고 법원 최종판단시까지 입찰참가자격제한조치를 유보하는 것이 가능할 것이라는 판례가 2011년 6월 22일에 있었다.
- 정유철 변호사 : 우리나라의 부정당업자 제제 제도는 다른 나라에 비해 상당히 제재 사유도 많고 제재 대상도 발주처에서 한군데라도 제재를 받으면 당해계약 관련된 관련기관 뿐만 아니라 전체 공공기간까지 확대되는, 계약위용조확대라고 일컫는다. 그런데 이런 입법은 거의 드물다. 그 근원은 담합을 했다는 것 자체가 잘했다는 문제가 아니라 그것이 결국 제도적 운용의 부분으로 이어진다. 집행부의 입장에서는 입법에 대한 내용으로서 소위 부정당 제재를 담합이 인정된 이상 공정위가 인정하고 형사, 행정판결이 확정된 이상 제재처분을 하지 못할 것이다.
유해를 해줄 수 있다는 유권해석이 있지만 그것은 유권해석에 불구하고, 제도적 근원의 시작은 우리나라의 부정당제재 제도가 굉장히 경직되어 있다는 점이다. 담합에 대해서 선진화된 입법추이를 가지고 있지만 법원재판 과정의 프로세스가 있는데 소위 말하면 학생이 잘못을 해서 ‘매를 알고 맞는 것과 모르고 맞는 것의 차이가 있다’는 것이다.
근원적인 제도의 경직성과 더불어서 부과적인 요인이 합쳐져 그 피해는 업계에만 가는 것이 아니라 결국 국민에게도 피해가 간다고 말할 수 있다.
업체로서는 실행률이 감소하는 손해를 계속 입게 된다면, 공사를 담당하는 갑-을-병-정 구조로 결국 을과 병, 정에까지 손해가 미친다. 그 역시 마치 ‘되돌이표’같은 손해는 국민에게 되돌아 갈 것이다.
학생이 잘못을 해서 ‘매를 알고 맞는 것과 모르고 맞는 것에는 차이가 있다’ 근원적인 제도의 경직성과 더불어서 부과적인 요인이 합쳐져 그 피해는 업계에만 가는 것이 아니라 결국 국민에게도 피해가 간다고 말할 수 있다.
- 좌장 : 담합에 따른 부정당업자 처벌이 과도하다는 논의를 하기에 앞서 유발된 배경이 부정당업자 제도가 너무 경직적이다. 그것 때문에 발생되는 문제가 있을 수 있다고 정리된다.
사실 국가계약법이나 지방계약법에 근거해서 여러 가지 부정당업자 지정제도가 운영되고 있고 부정당을 지정하는 사유라든지, 경감하는 사유가 상당히 경직적이라 불가피하다는 측면이 있다고 본다.
- 설동완 과장 : 건설경기도 어려운 환경에서 업계들이 부정당업자라는 제재를 받게 된 상황이 상당히 안타깝고 집행하는 입장에서 유감스럽다.
집행하는 집행기관으로서 법을 집행하는 것은 엄격히 이뤄져야 된다는 생각이다. 지난해 6월 공정위가 있은 이후에 재경부, 대법원 판례시까지 가야된다는 여러 가지 정황과 상황에 유보를 해왔다. 지난해까지 계속 소송까지 지지부진한 상태였다. 2년이 가까워 오는 지금까지도 불분명한 상황이고 집행부 입장에서는 법대로 집행할 수 밖에 없는 면이 존재한다.
- 좌장 : 부정당 업자 제도라는 것이 공정한 경쟁을 해칠 우려가 있다. 해칠 우려가 있는 자에 대해서 부정당 업자 제도를 이용해 입찰참가를 금지하는 것인데, 입찰을 금지시킬 정도의 공정한 경쟁을 해할 정도의 사안들이 많이 발생하고 있는지? 있었다면 처벌이 가능할 것 같고, 과거의 4대강과 LH공사에 빗대어, 공정한 경쟁이 이뤄지지 못한 환경이 있었는지 묻고 싶다.
- 박채규 교수 : 담합이라는 것이 경쟁입찰을 통해서 얻고자 하는 행위에 반하는 행동을 담합이라고 정의한다. 즉, 가격경쟁을 방해하거나, 우수한 설계품질을 방해하거나, 효율적인 공사관리를 통해서 공기단축에 방해하거나, 일련의 이런 방해를 하는 행위를 말한다.
대부분의 2건의 판례를 보면 그 행위가 발주기간에 해를 끼쳤는지 안끼쳤는지에 대해서는 달리 해석하고 있는 것 같지 않다. 결국 발주기관에 해치지 않았다, 업체들이 적자를 냈다,적자를 냈으니 정상을 참작해달고 할 순 있어도 담합이다? 아니다를 논하기에는 이미 대법원의 판례가 있고 이미 이 사건에 대한 공정위의 분석이 있기 때문에 더 이상 논할 가치가 없다고 판단된다.
다만, 업체입장에서 정책적으로 동원됐다는 측면에서 4대강의 특수성을 보면, 그동안 그러한 담합이 있어왔다. 소위 말해서 동원이라는 의미가 정상적으로 혼자 입찰의사가 있어서 입찰 참여했더니 그 짧은 기간에 중간에 경쟁을 하려는 회사들이 없어서 유찰되는데 그럼 수의계약으로 이익을 최대한 끌어올릴 수 있음에도 불구하고 정부의 정책을 실현시키고자 들러리 업체를 함께 같이 간 것이 발주처의 동시다발적 발주로 같은 시간에 경쟁이 촉진될 수 있는 회사, 시공할 수 있는 설계회사들이 과연 얼마나 있겠는가.
당시 2.4대1인 평균적인 경쟁률을 보더라도 그러한 경쟁률은 정상적인 경쟁환경이 조성된 상태에서 해도 나올 경쟁률인데 그런 환경이 조성되지 않은 상태에서, 동시다발적으로 한꺼번에 같은 시기에 많은 발주를 하면서 정상적인 경쟁이 이루어 질 수 있을 것으로 판단한 발주처의 책임이나 그것에 대한 발주처의 목적을 실현시키기 위한 업체들의 책임에 대해서 업체의 책임은 과하게 묻는 반면에 발주처의 반성은 보이지 않는다.
대치되는 해석도 너무 일방적인 해석만 있는 것 같아서, 그런 억울한 측면에서 보자면 적자를 봤으니까 담합에 대해서 관대하게 평가해야 된다는 것은 아닌 것 같고 오히려 담합할 수밖에 없는 환경을 예측하지 못하고 그런 환경을 조성하고 유인한 책임의 자기반성이 전혀 없는 상태에서 업체들만을 몰고 가는 행위는 발주처의 책임을 너무 회피하는 것이 아닌가라는 생각이 든다.
오히려 담합할 수밖에 없는 환경을 예측하지 못하고 그런 환경을 조성하고 유인한 책임의 자기반성이 전혀 없는 상태에서 업체들만을 몰고 가는 행위는 발주처의 책임을 너무 회피하는 것이 아닌가!!!!
- 정 변호사 : 국가계약법 제27조는 “경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있거나 기타 입찰에 참가시키는 것이 부적합하다고 인정되는 자”를 부정당 업자로 규정하고 있다. 따라서, 담합행위가 인정된다 하더라도 경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있는 경우에 한정하여 부정당업자 제재처분을 부과해야 한다.
4대강 사업의 특수성(대규모 공사의 동시발주, 대형 설계용역회사의 제한, 짧은 입찰준비 기간 및 공사기간 등으로 처음부터 복수입찰참여가 어려웠던 점, 정부의 급박한 사업계획 수립과 공사 진행 등) 및 실제 대부분 공구에서 실질적인 경쟁이 있었다는 점 등을 고려하면, 일부 담합행위가 있었다 하더라도 “경쟁의 공정한 집행” 또는 “계약의 적정한 이행”이 저해되는 효과가 발생됐다고 보기 어려운 측면이 있다.
또한, 공정위의 과징금 처분으로 이미 충분히 제재 목적을 달성했다는 점을 고려하면 비례의 원칙에 위반되는 처분으로 볼 가능성도 있다.
비례원칙에 맞는 적정한 재량권 행사가 필요하다는 지적에 관한 의견
- 좌장 : 이번 부정당업자 제재와 관련해 이중처벌에 대한 지적도 있는 것 같다. 더구나 공정거래법의 과징금과 같은 주된 처벌보다는 입찰제한 등 부수적인 처벌이 훨씬 더 강력한 ‘주객전도형’ 처벌이 나타나고 있다. 공정위의 과징금 처분으로 이미 충분히 제재 목적을 달성했기 때문에 발주자 측에서 비례 원칙에 맞는 적정한 재량권 행사가 필요했다는 지적이 있는데, 이에 대해서 어떻게 생각하는가?
- 설 과장 : 실제 공정위의 독점규제법과 국가계약법상에 이중적인 되는 면이 있다고 일반적으로 생각하는 것 같다. 공정위의 독점규제 및 공정거래에 대한 법률은 또다른 목적이 있을 것이고 국가계약법은 입찰을 통해서, 공정한 질서라는 목적이 있을 것이다. 공정거래법과 국가계약법의 법률을 꼭 이중처벌이라고 봐야 하는 것인지 오히려 반문해보고 싶고, 조달청을 비롯한 발주기관에서는 입찰자의 행위가 국가계약법이 정하는 부정당 업자의 사유로서 또는 공무를 수행하는 입장에서 제재해야 하지 않을까 하는 의견을 가지고 있다.
- 최상근 실장 : 전반적으로 법체계면에서 살펴봤을 때, 공정거래법상 과징금 처분에 관한 것도 있고 국가계약법에서 부정당 업자 제재처분도 있고 이외 건산법, 다른 형법에서 담합이나 뇌물에 관한 처분이 있다.
부정당 업자제도만을 보더라도 21가지 사유가 현재 국가계약법에 있다. 일부 제재사유 경우 건산법, 공정거래법 등 각 개별 법령을 가지고 있는데 이런 측면에서 이중처벌의 문제의 소지가 있다고 판단된다. 결과적으로 이와 같은 시각에서 헌법재판소에서도 이것을 위헌이라고 입장을 밝힌 것은 아니지만 주목적은 과잉에 해당되는 문제의 소지가 있다는 의견이 있긴 했다.
하나의 위반행위가 있다면 한번정도의 처분이나 처벌을 받는 것이 마땅하다고 생각되나 예를 들면 담합행위 경우 공정법상에서 과징금을 처분 받는다던지 형법의 경우 그에 상응하는 처분을 받는다던지, 건산법 등등 이런 식으로 각각의 속해있는 법령에 따라 성질에 맞게 일원화 하는 식의 방법이 바람직하다고 생각한다.
- 정 변호사 : 현재 부정당업자 제재 대상 행위 유형은 21가지에 달하는데, 그 중 일부는 각각의 근거 법령 및 그에 따른 제재 수단이 별도로 마련되어 있는데도 불구하고 또다시 국가계약법 및 동법 시행령에서 입찰 참가자격 제한이나 과태료 부과 등의 제재를 병과하고 있어 사실상 이중처벌이 되고 있다. 공정거래법 위반 행위도 여기에 포함된다.
이와 관련해, 영업정지 또는 과징금 등의 행정형벌과 입찰참가자격 제한 등의 행정처분이 각각 다른 법률에 근거하여 부과되므로 법리상 중복 처벌로 볼 수 없다는 주장이 현재 다수를 이루고 있긴 하다.
다만, 위 주장에 의하더라도 공정위의 과징금 처분으로 이미 충분히 제재 목적을 달성했다는 점을 고려하여 적절한 재량권 행사(제대기간 경감 등)가 필요할 것으로 보인다.
- 설 과장 : 담합이라는게 사후적으로 조사가 이뤄지기 때문에 담합이라고 최종적으로 판단되기 까지는 상당한 기간이 소요되는 것으로 알고 있다. 입찰과정에서 담합증거가 있을 경우 조사의뢰는 하고 있다만 조사의뢰가 있다고 해서 공정위에서 담합조사를 하는 것이 아니고 공정위의 판단·조사기준이 있기 때문에 그것에 따라 절차를 진행하는 것으로 알고 있다.
담합에 의해서 부정당업자를 제재한다는 것은 공정위의 의결상황이 통보가 오고 난 뒤에 시행된다. 수요기간, 발주기간의 요청에 의해서 제재하라고 한다는 것은 아니다. 어찌보면, 발주기간의 불의 중 하나로 볼 수 있다.
- 박 교수 : 과징금 부과와 영업제한의 이중처벌 논란은 아닌 것 같다. 동일한 사건에 대해서 이르면 4대강 사업을 보면 국가계약법 76조 1항의 3호와 7호의 문제인데, 이미 3호에 의한 처벌은 공정거래위원회에서 과징금을 부과했고, 3호에 의해서 공정위에서 판단할 때는 영업제한까지는 필요가 없다.
그리고 내부규정에 5년 동안 5점에 해당되는 점수가 나오지 않고 3점이 나오니, 영업재개하기까지는 공정거래법 내부규정에 의해서 영업제한을 발주기관에 통보하지 않은 것이다.
그런데 동일건을 발주기관이 국가계약법 시행령 7호를 가지고 발주기관이 부당한 담합 사실을 알았을 때는 처벌할 수 있다는 근거규정을 가지고 공정위로부터 과징금을 부과 받았지만 담합사실을 알았기 때문에 3호에 의한 요청이 없어도 7호를 적용해 부정당 업체를 제재한다는 것이다.
이것이 법령이 서로 부딪힌다는 것이고 발주기간이 자기책임을 회피한다는 것이다. 법령을 해석할 때 자기책임을 체감하고 해석해야 한다,
요점은 3호가 존재하는 것은 법령 종결을 보면 과거의 담합은 기획예산처의 소관이었으나 공정거래법이 나온 이후로는 담합과 관련된 조사건, 처벌건은 공정거래위원회 소관이다.
그러나 3호에 해당하는 50억 이상이고 경쟁률이 50대1이고 이런 것들은 공정위에서 담합조사를 하고 결과를 통보해서 부정당업자제재까지는 아니더라도 과징금 처벌로 당연하다고 해서 끝낸 사안을 다시 끌고와서 국가계약법으로 부정당업자로 제재한다는 것이 이중처벌 논란이다.
법령 해석을 할 때 3호와 7호에 있어서 상황에 해당되는 사안을 이미 원칙적인 권한을 가지고 있는 공정위에서 과징금이라고 판단했으면 그것에 관해선 기획재정부에도 그대로 수용을 해줘야 하는 것인데 그것을 벗어나서 공정위에서는 과징금으로 했지만 기획부는 국가계약법을 가지고 와서 부정당 제재를 하는 것은 국가법이 서로 상충되는 것 뿐만 아니라 前단기관에서 판단한 사항을 뒤집어서 그것보다 더한 처벌을 하는 것은 어떤 근거로 어디에 있는가. 3호를 배제하고 7호만을 가지고 처벌할 수 있는가? 해석할 수 있는가? 라는 점은 깊이 있는 논의가 필요하다고 생각된다.
국가법이 서로 상충되는 것 뿐만 아니라 前 상위기관에서 판단한 사항을 뒤집어서 그것보다 더한 처벌을 하는 것은 어떤 근거로 어디에 있는가.
3호를 배제하고 7호만을 가지고 처벌할 수 있는가? 해석할 수 있는가? 라는 점은 깊이 있는 논의가 필요하다.
- 설 과장 : 담합이라는 게 어려운 문제인 것 같다. 담합의 판단기준이 정의라는 게 국가계약법도 정의가 되지 않는다. 담합이라고 정의하는 유일한 규정은 제재 사유에 나와 있다. 특정인의 낙찰을 위해서 서로 가격을 모의한자로 되어있기 때문에 그것에 해당되면 행정기관에서는 이것을 담합으로 보고 제재를 할 수 밖에 없는 입장이다.
제도적인 부분에 대해서는 상당히 과한 부분이 있다고 생각되고 점차적으로 개선되어야 할 점이라고 생각한다.
경미한 위반 행위에 대해서는 입찰보증금 증액, 과징금 부과, 입찰시 신인도 감점..
처벌규정을 다양화해야 한다는 의견은 가능한가
- 좌장 : 현행 부정당업자 처벌 제도 자체에 문제점이 있다는 지적도 있다. 부정당업자에 대한 입찰 제한은 심각한 해악을 끼친 건설업자에게 부여되는 행정 처벌로 볼 수 있다. 그런데 법령을 보면, 부적절한 감리원 교체, 입찰심사서류 미제출 등 경미한 사항까지 부정당업자 처벌이 가능하게 되어 있다. 따라서 경미한 위반 행위에 대해서는 입찰보증금 증액이나 과징금 부과, 입찰시 신인도 감점 등으로 갈음하는 등 처벌 규정을 다양화해야 한다는 의견이 있다. 가능할 수 있는가?
- 설 과장 : 부정당 업자를 제재한다는 목적이 공정한 경쟁성을 해한다는 것으로 볼 수 있는데 경미한 상황까지도 서류하나 제출 안했다고 해서, 심사를 포기했다고 해서 부정당 업자 제재를 받는다는 것은 모든 입찰에서 국가기관은 물론이거니와 지자체, 공공기관까지 입찰에 참여할 수 없는, 업체로서는 존립의 문제가 심각하게 초래되는 상황을 발생시킨다. 그런 부분에서는 다양한 업계의 의견이나 전문가의 의견을 들어서 제도 개선을 하는 것이 바람직하다고 생각한다.
모든 입찰에서 국가기관은 물론이거니와 지차제·공공기관까지 입찰에 참여할 수 없는 업체로서는 존립의 문제가 심각하게 초래되는 상황을 발생시킨다. 다양한 업계의 의견이나 전문가의 의견을 들어서 제도 개선을 하는 것이 바람직하다.
- 최 실장 : 단순한 정도, 서류미제출 등 절차적인 문제로 부정당 제재 사유 21가지에 다수가 포함되어 있다. 비난가능성의 수준정도가 낮음에도 불구하고 기업입장에서는 영업제한·입찰제한 등 영향력이 큰 처분을 받게 되는 것은 비례원칙에 어긋나는 것이라 생각된다. 전반적으로 부정당 제재 사유를 정비해야 되지 않을까 보여진다.
또 한가지는 시효제도가 없다는 것이다. 무한정 기간이 지나더라도 사후에 발견됐을 때 혹은 인지했을 때 바로 부정당 제도로 처분하는 것은 기업입장에서는 예측가능한 경영을 할 수 없는 문제가 있다. 최근에 건산법에서는 직접제도가 이미 도입이 됐고 국가계약법에서도 시효제도 도입을 논의해봐야 하는 문제가 아닐까 판단된다.
선진외국의 경우, 다양한 수단으로써 정책적으로 문제들이 반복되지 않기 위한 유도하는 정책을 쓰고 있는 사례들이 많다. 예를 들어 영업제한, 입찰제한이 아니라 계약보증금액을 증액시킨다든지 추가적으로 입찰서류를 제출받아서 보안토록 한다든지 등의 계약관계상의 계약질서유지를 담보할 수 있는 수단으로 다양한 제재 수단을 도입해서 활용하는 것으로 알고 있다. 우리나라도 부정당 제재 사유를 정비할 때는 그 성격에 따라서 위법성이 크지 않는 것들을 간추려내서 거기에 상응하는 불이익을 풀 수 있도록 정비가 필요하다고 생각된다.
- 정 변호사 : 부정당업자 제재처분 사유에 해당하는 기업이라고 해서 계약 질서 침해 정도의 경중에 상관없이 모든 발주처의 입찰 참가를 제한할 수 있도록 규제하는 것은 위반행위의 위법성에 비해 지나치게 과중한 경우가 있다.
처분의 대상자인 기업에게는 해당 입찰을 포함해 제재 처분 기간 동안 모든 공공계약의 입찰에 참여할 수 없게 되어 사실상 사형선고나 다름없기 때문이다.
이에 따라, 처벌 규정을 다양화하는 것이 적절하며 현재 국가계약법 및 지방계약법에서는 과징금으로 대체 부과할 수 있는 경우를 도입했다. 다만, 과징금으로 대체 부과할 수 있는 경우를 매우 한정적으로 규정하고 있어 한계가 있다. 이에 대한 제도적 개선이 필요할 것으로 판단된다.
처벌 규정을 다양화하는 것이 적절하며 현재 국가계약법 및 지방계약법에서는 과징금으로 대체 부과할 수 있는 경우를 도입했다. 다만, 과징금으로 대체 부과할 수 있는 경우를 매우 한정적으로 규정하고 있어 한계가 있다. 이에 대한 제도적 개선이 필요할 것으로 판단된다.
- 박 교수 : 법령이 지금까지는 경미한 사항에 대해서는 커다란 사회적인 문제가 없었다. 제도적인 역할이 그만큼 했었기 때문에 그것이 큰 사회적 이슈가 되지 않았다는 측면도 간과해서는 안 될 것이다.
문제는 부정당 업체 제재를 해서 영업제한을 할 수 없는 사안들이 당연히 존재한다. 저 업체를 부정당 업체로 제재하면 물품을 다른 조달방법의 수단이 당분간 없다. 1대1의 계약 상대자에 대해서 부정당 업체 제재를 실현시킬 수도 없는 상황들이 존재한다는 것이다.
예를 들어 방사능물품, 원자력같은 특수한 케이스가 있다. 발주기관의 특성을 간과해서는 안된다. 발주기관의 재량권, 권한이라고 하는 내용들은 실행을 해서 정상적인 발주자의 역할을 지속적으로 할 수 있는 전제하는 범위 내에서 처벌조항이나 제재조항이 논의되어야 하는 것이지, 모든 규정을 일률적으로 적용하는 것은 한계가 있다.
국가계약법은 기준이 되도록 하되, 그것과 다르게 운영될 수밖에 없다는 발주기관의 사정은 고려해서 다르게 정할 수 있도록 그 대신 국가계약법을 이탈하려고 하는 조직이 많기 때문에 국가계약법을 발휘하는 기획재정부의 사전 승인을 받아 그렇게 적용할 수밖에 없는 사유를 밝혀서 사전승인을 받아서 발주기관의 특성을 고려하는 절차가 있어줘야 수용성이 있지 법을 그대로 적용해서 도저히 이행할 수 없는 사안들이 발생한다. 요컨대 4대강 사업 부정당 업자 제재를 다하면 원자력 발전소를 지을 회사가 하나도 없다. 그런 상황들이 도래하는 것이다.
부정당업자 제재 시 해당 발주기관에 국한해 입찰을 제한하는 방법에 관한 의견
- 좌장 ; 또, 부정당업자로 제재한 발주기관 뿐만 아니라 모든 공공공사 입찰이 금지되는 연좌제 형태의 처벌에 대해서도 건설업계에서는 불만이 많은 것 같다. 이는 부정당업자 제재 제도가 역설적으로 널리 활용되지 못하는 원인이 된다는 지적도 있는데, 부정당업자 제재시 해당 발주기관에 국한하여 입찰을 제한하는 방법은 어떤가?
- 최 실장 : 효력의 범위를 말한다. 사실상 공공분야에서 영업정지 효과를 가지고 있는데 영업제한이라는 것은 기업입장에서는 사형선고나 다름없는 막강한 처분이다. 실질적으로 처분행위에 대해서는 논의도 많이 했었고 위반정도에 대해서 변환가능성이나 여러 가지를 고려해서 적절한 처분이 이뤄져야 하지만 우리나라는 획일적으로 입찰제한참가처분으로 나타나기 때문에 그 효력이 굉장히 크다고 할 수 있다.
하나의 공공기관에서 처분을 받으면 동시에 대한민국의 모든 공공기간, 이 땅에서는 더 이상 공공사업을 할 수 없도록 굉장한 효력을 발생하는 문제는 심해도 너무 심하다는 생각이다. 원칙적으로는 해당 발주기관에 한해서만 적용하는 것이 맞는 것이 아닌가, 대부분의 선진국에서도 그렇게 적용하는 것으로 확인되고 있다. 국가정책상 그 이상의 어떤 제재에 대한 효과를 원했기 때문에 효력의 범위를 넓혔을 것으로 추측한다만, 그것 이외에도 제재 수단이 있지 않을까 사료된다.
너무나 지나친 효력으로 인해서 결국은 지금까지 처분이 있었으나 실효되지 못하는 문제점을 담고 있다. 가처분신청을 낸다든지 등의 업체의 불복소송을 내는 상황이 발생하는 것이다. 기본적으로 해당기관에 한정시키는 것이 바람직하다.
- 박 교수 : 부정당업체 제재 사유에 대해서 분류를 해서 당해 발주기관에 해당되는 사안이 있을 것이고 사회적인 물의를 일으키는 사안에 대해서 즉, 담합이라는 것은 사회적인 물의를 일으키는 분명한 것이다. 그런데 지금 현재 시기에 발주기관에 극한해서 제재하는 방안을 논의해 보자는 것은 국민정서에 이른 얘기라고 생각든다.
오히려 21개 항목을 구체적으로 분류해서 광의적으로 모든 공공기관의 입찰을 제한하는 항목을 따로 두고 아주 경미한 사안에 대해서는 발주기관에 제한하는 내용을 따로 두고 구분되어야 할 필요성이 있는 것이지, 적어도 담합과 관련된 내용만큼은 4대강의 본질적인 문제는 예외를 하더라도 담합의 폐해만큼은 꼭 척결을 해야만 하는 내용이다.
지금 4대강 사업 이하 여러 가지 담합 부정당업체 제재 사유로 업체들이 그나마 반성을 하고 자중노력을 하고 있는 마당에 지금 시기에 발주기관 해당건만 제재를 하자고 하는 논의를 한다는 것은 그들에게 반성을 하려고 하고 있는데 다시 담합을 해볼까 하는 동기부여를 할 수도 있는 것이다. 다만, 법령 개정을 할 때 한번쯤 고민을 해서 유형을 분류해 봤으면 한다.
- 정 변호사 : 현행법에 따르면 입찰참가자격 제한을 받은 자는 입찰제한 기간 내에 해당관서를 비롯한 대부분의 중앙관서나 공기업 등이 발주하는 공사 입찰에 참여할 수 없게 되기 때문에 해당 업체는 공공공사의 수주를 완전히 원천적으로 차단당하여 영업중단에 따른 존폐를 우려해야 하는 상황에 처하게 된다.
특히 해당 관서뿐 아니라 다른 기관이 시행하는 입찰에 대해서까지 입찰참가자격을 제한하는 것은 행위의 위법성에 대응하고 재발을 방지한다는 차원을 넘어 계약자인 업체의 모든 손발을 묶어버리는 심각한 타격을 안겨주게 되므로 이익형량의 원칙에 반하는 결과를 초래한다고 볼 수 있다.
일부 사유의 경우 단순 계약 위반 행위에 불과한 정도로 공공질서의 위반에 따른 위법성이 상대적으로 낮음에도 불구하고 획일적으로 입찰참가자격을 제한하고 있어 행위의 성격이나 위법성 수준을 넘는 것으로 과잉 처벌이 될 가능성이 크다.
계약 질서 침해 정도의 경중에 따라 해당 발주기관에 국한하여 입찰을 제한하는 방법이 고려되어야 한다. 처분은 특수한 계약 유형과 관련된 위반행위(관계공무원에 대한 뇌물공여)를 이유로 당해 계약 유형을 넘어 모든 중앙관서의 장이 체결하는 모든 유형의 국가계약에 대한 입찰참가자격을 제한하는 것으로서, 입찰참가자격 제한 범위의 계약유형적 확대의 경우에 해당한다.
그런데 직원들이 개인적 관계에 기하여 금전거래를 했다는 이유만으로 곧바로 원고가 국가계약법 제27조가 규정한 ‘경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있거나 기타 입찰에 참가시키는 것이 부적합하다고 인정되는 자’에 해당된다고 할 수는 없다. 따라서 이에 대해서는 법률이 정한 입찰참가자격 제한 범위의 계약유형적 확대까지 의도하여 부과된 것으로, 법률유보의 원칙에 반하는 위법한 처분이라는 반론도 가능하다(입법론적인 검토가 필요한 부분이다.)
- 설 과장 : 각 공공기관에 한해서 또는 발주기관에 한해서, 외국사레와 많은 사례를 통해 긍정적인 측면이 많다는 것을 안다. 앞으로 부정당 업체 관련 개정할 때 충분한 검토를 하겠다.
부정당업자 제재 후속 조치 관련, 지급된 설계보상비 환수에 대한 논란 의견은?
- 좌장 : 최근 부정당업자 제재 후속 조치와 관련하여 지방국토관리청과 한국수자원공사에서는 4대강 사업 턴키 참여업체에게 지급된 설계보상비 환수에 나서면서 논란이 발생하고 있다. 발주처에서는 4대강 참여 업체가 부당한 이득을 취했기 때문에 환수가 정당하다는 입장인 반면, 건설사 측은 설계응모를 통하여 발주자에게 기술이전 등 충분한 기여를 했기 때문에 설계보상비를 환수하는 것은 타당하지 않다는 의견이다. 어떻게 생각하는가?
- 박 교수 : 이것은 담합의 유형에 따라 구분해서 판단되어야 할 것이다.
담합의 유형이 첫 번째는 경쟁이 성립되지 않으니까 들러리 업체를 데리고 가는 담합, 두 번째는 경쟁은 성립되는데 업체들끼리 출혈경쟁을 방지하기 위해서 가격을 합의하는 담합, 세 번째 유형은 발주기관 과잉설계 경쟁을 하지 말고 품질에 범위를 제한하는 담합 세 가지 케이스이다.
첫 번째 4대강 경우는 계약상대자가 입찰에 참여하는 사람이 없어서 경쟁이 성립되지 않으니까 계약상대자를 데리고 가는 케이스 경우는, 소위 담합을 주도하는 사람 입장에서는 자기 목적은 실현할 수 있는 것이다. 들러리로 갔으니까 사실상 설계경쟁은 되지 않고 자기가 추천하고자 하는 금액을 취해서 낙찰자가 되면 설계점수가 그만큼 차이가 난다.
그렇다면 발주자는 업체들이 주장하는 것처럼 이미 설계응모를 통해서 발주자에게 기술이전에 충분한 기여를 했느냐인데 없는 것이다.
들러리 업체가 무슨 경쟁을 해서 기술기여를 했겠는가 오히려 그 업체는 입찰을 주도한 회사로 하여금 설계보상비로 이미 설계비용에 상응하는 비용을 받기로 섰고 거기에다가 플러스로 국가에서 지원해주는 설계비를 받았으므로 환수를 해야 마땅하다.
그렇지만 두 번째 케이스 경우는 정상적인 설계경쟁을 한 케이스, 덤핑을 방지하고자 가격만을 담합했을 뿐이지 품질경쟁은 충분히 했다는 경우는 품질경쟁을 통해서 발주자가 취하고자 하는 경쟁은 다가졌다는 케이스도 업체들의 논리가 일리가 있다.
세 번째 유형의 케이스는 품질을 정해놓고 담합을 했다는 것은 사실상 경쟁이 이뤄졌는지 안 이뤄졌는지 판단하기가 모호하다. 이런 경우는 대게 발주기관의 추정가격이 너무 낮아서 그 요구하는 발주자가 지금 요구하는 것조차 조달하기 힘든 금액인데 그보다 더한 경쟁을 가져갔을 때에는 가격에 엄청난 적자가 나니 자정노력을 하는 측면이기 때문에 양쪽을 다 고려해야 한다.
앞서 말한 들러리를 세워서 경쟁을 가장한 경우에는 반드시 환수해야 한다. 그것은 들러리 업체가 불로소득이 돼서 환수를 안하게 되면 국민세금을 낭비하게 되므로 환수를 해야 한다. 유형에 따라 분류해야 한다는 생각이 필요하다.
들러리를 세워서 경쟁을 가장한 경우에는 반드시 환수해야 한다. 그것은 들러리 업체가 불로소득이 돼서 환수를 안하게 되면 국민세금을 낭비하게 되므로 환수를 해야 한다. 유형에 따라 분류해야 한다는 생각이 필요하다.
- 설 과장 : 어쨋든 담합이라는 게 무효입찰에 해당되기 때문에 설계비를 보상하는 경우에는 환수하도록 규정되어 있다. 그런 측면에서는 반드시 환수가 이뤄져야 한다고 생각되나 유형별로 구분되어 진다면 좋겠지만 현재로서는 그런 유형별 구분이 되어 있지 않기 때문에 무효입찰에 해당되는 경우는 환수할 수밖에 없다.
설계보상비가 낙찰탈락자에 대해서 어느 정도 보존해주기 위한 제도이나 예전 같은 경우는 설계 소유권 자체도 발주기관에 귀속되어 있었다. 지금 현재는 규정이 변경되어 귀속되어 있지 않다. 따라서 환수하지 않으면 국가적 손실이 아닌가라는 생각이다.
적게는 20억에서 많게는 50억이상 비용이 드는데 입찰 컨소시엄이 감당하고 쉽게 결정할 수 없는 문제이다. 이것은 4대강 사업에 한정된 차원에서 아마도 그렇게 되었더라면 4대강 사업은 원하는 시기에 착수할 수 없었을 것이 분명하다. 결국은 발주입장에서는 수익시기를 맞추기 위해서 착수를 하려고 했을 것이고 수의계약을 해서 더 많은 돈을 지불하고서라도 집행하지 않았을까 한다.
4대강 사업 자체는 굉장히 특수한 성질을 가지고 있다. 당사자들이 법원에 억울하다고 호소하고 있고, 번안소송을 제기하고 가처분신청도 받아들여진 상태이기 때문에 그 결과에 따라 설계보상비도 환수되어야 되지 않을까란 생각이다.
지금 환수하는 것에는 동의하지 않는다. 이후 확정 판결이 난 후에 환수해도 늦지 않다. 판결이 나서 입찰무효에 해당된다면 당연히 법적조치에 따라 환수조치가 이뤄져야 하나 하지만 지금은 조치할만한 시기가 아니지 않을까 한다.
- 정 변호사 : 정부입찰·계약 집행기준(기획재정부 계약예규 제108호) 등 관련 법령에서 설계보상비 환수에 관하여 명시적으로 규정하지 않고 있고, 설계보상비 원금의 액수가 상당하는 점에 비추어 볼 때 단지 입찰담합이 있었다는 사실만으로 관련 법령을 입찰에 참여한 귀사에게 불리한 방향으로 해석 하는 것은 타당하지 않은 측면이 있다. 다만, 이에 대해 반론도 상당히 있다.
설계보상비는 유효인 입찰을 전제로 하여 자신이 낙찰자가 될 수 있다는 기대이익을 가지고 설계비 지출을 한 업체에 대해 지급하는 것이 제도의 취지인 만큼, 처음부터 입찰 무효사유인 담합을 한 사업자에 대하여 설계보상비를 지급하는 것은 허용될 수 없고 이전 재정경제부 질의회신(회제 41301-1063, 2002.8.5)에 의하면 담합에 의한 입찰 무효 시 이미 지급된 설계보상비를 환수해야 한다는 입장이므로, 입찰담합이 인정된 이상 설계보상비 환수 여부를 다투기는 어려운 측면이 있다.
발주기관이 설계보상비를 환수하는 것은 법적 근거가 있는 견해가 가능하다. 원래 설계보상비라는 것이 턴키입찰을 장려하기 위해 도입된 보상비라는 점에서 업체가 당연히 요구할 수 있는 권리는 아니었고 발주기관은 해당 보상비의 환수와 관련해 특별유의서를 통해 환수의 근거로 마련해 놓고 있기 때문이다.
따라서 이 사건 입찰이 담합인 이상 해당 입찰은 무효사유에 해당하고 본건은 추후에 무효에 해당하는 사실이 발견된 경우이기에 관련 규정에 EK라 설계보상비의 환수는 가능하다고 보아야 한다는 주장이 가능하다.
즉, 소송을 통해 다투더라도 이 사건 입찰이 담합으로 최종 확정되는 이상 업체가 승소하기는 쉽지 않다는 견해가 있다.
반면, 4대강 담합의 독특한 특성과 한계, 업계의 어려운 현실, 설계에 있어서는 치열한 경쟁이 있었다는 점 등을 강조하다면 상당 금원이라도 보전할 수 있을 것으로 보인다. 이를 위해서는 관련 업체들이 정확하게 현실을 인식하고 공동대응을 하는 것이 필요하다.
- 좌장 : 금번 부정당업자 제재의 원인이 된 건설업체의 담합은 과거에 비해서는 현저하게 줄어들었다고 볼 수 있다만, 공공공사 입찰 제도를 보면, 여전히 담합 유인이 존재한다고 볼 수 있다. 예를 들어 가격 경쟁 위주의 입찰 제도나 턴키 발주 등에서의 과도한 설계 비용 등이 담합을 유발한다는 지적이 있는데, 이러한 담합 유인을 제거하려면 국내 입찰 제도를 어떻게 개선하는 것이 필요하다고 생각하는가?
- 박 교수 : 입찰제도에 대해서 담합을 유인한다고 하는 것은 아무리 입찰제도를 봐도 확인할 수 없다. 심지어는 가격 경쟁 위주로 가는 입찰제도, 예를 들어 미국의 최저가나 다른 나라의 최저가는 담합이 있는 것인가라는 내용을 보면 설계비용이 과다하다고 한다면 결국은 경쟁이 촉진되지 않았다는 점인데 경쟁이 촉진되지 않았으면 오히려 업체들은 수의계약을 할 수 있는데 굳이 들러리업체로 담합해서 가서 경쟁을 해야 될 이유가 하나도 없다.
4대강처럼 특수한 시기에 과거의 담합의 유형이 이렇게 동시다발적으로 한꺼번에 많은 발주를 하지 않고 일반적으로 했을 때도 이렇게 경쟁을 촉진하기 위한 업체들의 담합이 있었나, 그런 유형이 있었나 하면 없다는 점이다.
그렇다면 결국은 제도에 있는 것이 아니라 발주기관의 사전검토가 미비했다는 것이다. 물론 그럴 수밖에 없는 정치적 상황이 있었기 때문에 발주자들도 억울한 측면도 없지 않다.
이해는 하지만 제도가 담합을 유인했다는 것은 똑같은 턴키하는 외국의 우리건설사 경우 그렇게 담합을 했으면 좋겠지만 하지 않고 오히려 출혈경쟁을 해서 적자를 내고 있다.
그 턴키와 국내 턴키가 무엇이 다른가? 설계 많이 들어가니까 보상비까지 주는 제도가 외국에는 없지 않는가! 제도 때문에 그랬다는 것보다는 발주자들이 발주할 때, 특수한 4대강은 이해가 된다하더라도 경쟁이 촉진될 수 있는 환경이 조성되어 있는지에 대한 사전 검토가 필요할 것이다.
오히려 제도적으로 고민한다고 하면, 이번에 발주자에게 기본계획수립을 할 때 시장환경에 대한 체크리스트를 만들어서 턴키발주를 하려고 하는데 국토부의 승인을 받을 때 발주할 수 있는 참여회사는 몇 개이고, 어느 정도의 시장조사에 대한 현안을 확인 할 수 있는 가이드라인을 만들어서 시장의 상황을 고려할 수 있는 사안을 만들어야 된다고 판단된다. 제도가 입찰 담합을 유인한다는 것은 말이 되지 않는다.
- 최 실장 : 미국하고 우리나라는 환경의 차이가 있는 것 같다. 담합이 일어나는 것이 4대강사업을 많이 거론했지만 물론, LH건은 특수한 케이스이고 대부분 담합처분이 일어나는 사업 프로젝트가 턴키공사인 기술입찰에서 발생된다.
사실 턴키의 발상지가 미국인데 미국에서는 낙찰자를 선정할 때 가중치방식도 적용하고 우리나라가 적용하는 5가지 방식에 2가지를 더해서 7가지 방식을 쓰고 있다.
가중치 방식을 쓰더라도 가격에 대한 비중이 설계에 대한 비중보다 높지 않다는 점이다. 하지만 우리나라는 가중치 방식을 발주기관이 악용하는 것 같다. 그래서 가격비중을 높이는 경황이 최근에 많이 발생되고 있고 모 중설공사 같은 경우 가격비중이 무려 50~70정도 높이는 사례도 있었다.
그래서 가격비중이 높다보니까 설계에서 엄청난 차이가 났음에도 불구하고 가격을 치고 들어가서 공사를 낙찰 받았다. 업체들 입장에서는 자율조정이라는 말을 쓴다. 담합의 입장에서 반대되는 용어이다.
그말인즉, 기술인 입찰이니까 적어도 가격에 대해서는 어느 정도 선 이하로는 비신사적인 행위를 하지 말고 순수하게 설계경쟁을 하자는 말이다. 그것에 대한 반론도 있을 수 있으나 업체입장에서는 설계만 가지고라도 경쟁을 하자는 입장이다. 이렇게 해서 들어가는 것이 4대강을 제외하고 다른 사업들이 이런 식으로 첫발이 되었다.
제도적인 탓으로 다 돌릴 수는 없겠지만 우리나라 환경에서는 기술인 입찰제도를 도입한 본래의 취지대로 설계경쟁을 유도시킨다면 적어도 고취를 달성할 수 있는 낙찰자 선정방식을 개선해야 하는 것이 아닌가 생각한다. 5가지 방식 중에 확정가격 최상설계방식 이것이야말로 기술인 입찰에 제도 도입 취지를 달성하는 것이 아닌가
예를 들어 확정가격을 발주기관이 가장 적정한 가격을 정해놓고 설계경쟁을 시켜서 최상위 설계를 제출해서 컨소시엄 낙찰자를 선정하면 되는 것이다.
- 정 변호사 : 매출액 중심의 성장 지향적 기업 문화를 가지고 있는 우리나라의 경영 여건에서 비추어 볼 때 과잉 경쟁으로 인한 건설 수주의 덤핑 행위를 방지하지 않고서는 담합 행위를 근원적으로 근절하기는 어려울 것으로 보인다.
지금까지 우리나라에서 운용되어 온 가격 중심의 낙찰 제도는 근본적으로 덤핑 행위를 유발하고 있으므로, 무엇보다 우선적으로 현행 가격 중심의 낙찰 제도에서 발주 공사의 특성별로 가격 이외의 기술, 사업 수행 능력 등을 종합 심사하는 낙찰 방식으로의 제도 개선이 요구된다.
그리고 입찰담합에 개입한 조달공무원을 처벌하는 특별법 제정 또는 조달공무원을 위한 가이드라인 제정 등을 검토할 필요가 있다. 또한 조달공무원의 행위를 감시하고 조달과정의 경쟁이 침해되지 않도록 보장하는 독립적 감독기구를 설치하는 방안도 검토할 필요가 있다.
나아가 건설산업계 내부적으로 강도 높은 컴플라이언스 프로그램을 도입해 미국연방기업양형 가이드라인(FSGO)과 같은 입법적 지지가 필요하다고 생각한다.
