공공계약의 체결을 전후하여 거래질서의 적법성 및 거래과정의 투명성 확보는 당연한 것이라고 할 수 있으며, 현재 국가계약법 등 관계 법령에서는 거래질서를 확립하고자 이를 어지럽히는 부정당업자가 있을 경우에 엄중한 제재를 하고 있다.
그러나, 부정당업자 제재 처분 사유에 해당되는 기업이라고 해서 계약질서 침해정도의 경중(輕重)에 상관없이 모든 발주처의 입찰 참가를 제한할 수 있도록 규제를 가한다면 법 위반행위의 위법성에 비해 때로는 과중하다는 비판을 면할 수 없을 것이다.
특히 부정당업자에 대한 제재조치 중 입찰참가자격제한 처분의 경우, 다른 법질서의 훼손 행위에 대한 제재의 경우와 마찬가지로 당연히 그 내용과 범위는 행위의 경중에 따라 합리적인 수준에서 이루어져야 한다.
그러나 처분의 대상자인 기업에게는 해당 입찰을 포함하여 제재처분의 기간 동안 모든 공공계약의 입찰에 참여할 수 없게 되어 사실상 ‘사형선고’와 다름없음에도 현재 부정당업자 제재는 공공계약 질서 침해 정도에 비해 과중하거나 사실상 이중처벌과 다름없을 경우도 적지 않은 것이 현실이다.
현행 부정당업자 제재수단으로서의 입찰참가자격 제한 제도는 대상 행위유형도 많고, 제한에 따른 사실상의 부담도 적지 않는 등 국가계약법령의 최근 개정에도 불구하고 아직 문제점이 상존하고 있다.
부정당업자 제재 대상 행위유형은 21가지나 될 정도로 다수이고, 그 중 일부는 해당 법령에 따른 제재수단이 별도로 있음에도 불구하고 또 다시 입찰참가자격 제한이나 과태료 부과 등의 제재가 병행되고 있어 사실상 이중처벌의 우려가 크다.
입찰참가자격 제한은 해당 업체가 대부분의 중앙관서나 공기업 등의 공사입찰에 참여할 수 없도록 되기 때문에 공공 수주 자체를 차단당하여 존폐여부로 이어지는 등 ‘이익형량의 원칙’에 반할 정도로 과중한 측면이 있다.
담합행위 등의 위반에 따른 입찰참가자격 제한조치를 위하여 공정위로부터의 입찰참가자격 제한 요청이 필요한가에 관해, 국가계약법시행령 제76조 제1항의 제3호와 제7호가 다르게 규정하고 있어 적용상 혼선이 빚어지고 있다.
국내 공정거래법상 ‘리니언시’제도가 도입되어 있지만 자진 신고한 자에 대해 입찰참가자격 제한 처분을 하고 있어 ‘특별법 우선의 원칙’과 '금반언(estoppel) 원칙' 등에 반한다.
입찰 참가자격 제한제도가 가진 문제점을 해소하기 위하여 부정당업자의 책임이 경미한 경우 입찰 참가자격 제한을 갈음한 과징금 부과제도가 도입되어 있지만, 합리적인 제도운영을 위해서는 입찰 참가자격 제한사유의 조정 등 몇 가지 개선과제들이 남아 있다.
입찰참가자격 제한을 대체한 과징금의 부과대상에서 국가계약법시행령 상의 일부 위반행위 유형을 제외한 것은 현실을 제대로 반영하고 못한 것으로 부과대상 제외를 삭제하는 등의 법령 수정이 필요하다.
입찰참가자격 제한 사유의 합리적 재조정을 위하여 i)부정당업자 제재를 ‘징벌적 운영’에서 ‘유도적 운영’으로 전환하고, ii)타 법령에서 별도 제재규정을 두고 있는 경우 그에 따르도록 하며, iii)계약자유의 원칙 등에 반하는 국가계약법시행령상의 구성요건 일부는 수정할 필요가 있다.
입찰참가자격 제한 사유가 발생한 후 일정 기간 내 제재 처분이 없는 경우 처분을 면제토록 시효제도를 도입하여 하여 건설업체의 안정적인 영업활동이 가능하도록 제도 개선이 필요하다.
입찰참가자격 제한사유로써 담합행위 등의 위반에 대해서는 제재를 위한 공정위의 입찰참가자격 제한 요청이 필요한 가에 대해 필요한 것으로 해석하되, 법적 명확성을 제고하기 위하여 국가계약법시행령에 명시토록 해야 한다.
담합 등 부당공동행위를 한 자 중 자진 신고를 한 자 또는 증거제공 등의 방법으로 조사에 협조한 자 등에 대한 감면제도를 ‘리니언시(Leniency)’제도라고 하는데, 이러한 ‘리니언시’를 한 자에 대해서는 입찰참가자격 제한의 예외를 인정토록 하여 공공계약과정의 투명성을 제고할 필요가 있다.
