이날 토론회에서 한국건설산업연구원 강운산 연구위원(사진)은 ‘공공계약 불공정행위에 대한 과징금제도 도입방안’을 주제로 발표했으며 그리고 김수삼 토지주택연구원장의 사회로 박성동 기획재정부 계약제도과장, 백승보 조달청 시설총괄과장, 이두식 현대건설 상무, 장진근 삼성물산 상무, 김민철 국토연구원 책임연구원 등 정부ㆍ업계ㆍ학계ㆍ법조계 전문가들의 토론이 이뤄졌다.
정리 : 이운주 기자과징금 제도 개요■ 과징금의 의의[과징금의 의의와 유형] 과징금(課徵金)이란 ‘행정법상의 의무 위반자에 대해 당해 위반행위로 인하여 얻은 불법적인 이익을 박탈하거나, 또는 당해 법규상의 일정한 행정명령의 이행을 강제하기 위하여 행정청이 부과 징수하는 금전적 제재’로 3가지 유형으로 구분한다.
첫째 유형은 행정상 의무이행확보수단으로서 특히 경제법상의 의무위반행위로 얻은 불법적인 이익 자체를 박탈하기 위하여 부과되는 과징금으로 ‘공정거래법’, ‘금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률’등에서 시행하고 있다.
둘째 유형은 다수 국민이 이용하는 사업이나 국가 및 사회에 중대한 영향을 미치는 사업을 시행하는 자가 행정법규에 위반하였을 경우 그 위반자에 대하여 허가취소·영업정지처분과 선택적으로 또는 이에 갈음하여 부과되는 과징금으로 ‘여객자동차운수사업법’, ‘석유사업법’, ‘건산법’등에서 시행하고 있다.
셋째 유형은 법령에서 과징금이라는 용어는 사용하고 있지 않지만 제도적 취지·성격 등에 비추어 과징금과 유사한 제도를 규정하고 있는 경우가 있다.
[벌금, 과태료와의 구별] 과징금은 “금전상 제재”라는 점에서 벌금(형사벌), 과태료(행정질서벌) 등과 유사하다.
과징금은 행정법상의 의무위반 또는 의무불이행이 발생하는 경우 의무이행을 확보하기 위한 수단으로 법적 성질은 처벌이 아니나 벌금은 직접적 행정목적과 사회공익을 침해하는 행위에 대하여 그 반시회성에 대한 처벌이라는 점에서 차이가 있다.
과태료는 의무위반에 대한 처벌이나 과징금은 의무이행확보수단이라는 점, 과태료는 법원에서 부과하나 과징금은 행정청에서 부과하는 점, 불복 시 과태료는 비송사건절차법에 의하나 과징금은 행정쟁송법에 의하는 점 등이 차이가 있다.
■ 과징금의 부과 목적과 법적 성질[과징금의 부과 목적] 행정법상 과징금의 부과 목적은 벌금, 과태료 등과 달리 법위반행위자(사업자)의 처벌에 목적이 있는 것이 아니라 사업자의 법위반행위의 억제, 즉 사업자의 행정법상 의무이행의 확보를 목적으로 한다.
다른 행정적 집행수단인 시정조치(是正措置)가 ‘위반행위로 인한 경쟁질서 또는 거래질서의 침해 회복을 위한 구제’를, 사적 집행수단인 손해배상제도가 ‘위반행위로 인한 피해의 보상을 위한 구제’를 목적으로 하는 것과 차이가 있다.
[과징금의 법적 성질] 첫째 유형에 속하는 과징금은 ‘부당 또는 불법의 이득을 환수내지 박탈한다는 측면’과 ‘위반행위자에 대한 제재로서의 측면’을 함께 가지고 있다.
둘째 유형에 속하는 과징금은 일정한 행정법규를 위반한 자가 사업정지처분의 대상이 될 때 이에 갈음하여 행정기관이 그 불이익처분을 면제하는 대신 일정 금액의 납부를 명한다는 측면에서 일종의 속죄금으로서의 법적 성격을 가지고 있다.
셋째 유형에 속하는 부과금은 과징금과 그 명칭이 다르기는 하지만 성격상 유사하며, ‘일정한 행정법규를 위반한 자에 대하여 그 위반행위로 야기한 사회적 해악의 정도에 비례하여 일정한 금전의 부담’이라는 법적 성격을 가지고 있다.
■ 과징금 금액 산정 기준과징금 금액산정기준은 과징금의 유형 및 법적 성질에 따라 다르다.
첫째 유형 과징금의 금액의 산정기준은 원칙적으로 법령에 위반한 영업활동 기간의 수입으로 예상되는 불법 또는 부당한 이득의 정도가 된다.
둘째 유형 과징금의 금액산정기준은 부당이득의 정도보다는 법령위반행위에 대한 가벌성의 경중이 된다.
실제적으로 과징금 금액의 산정은 유형에 관계없이 첫째 유형과 둘째 유형의 과징금 금액산정기준을 함께 고려하여 금액을 산정하도록 규정하고 있다.
법제처 ‘법령입안심사기준’은 과징금액의 결정과 관련하여 ‘법률에서 과징금 부과처분의 근거를 규정하고 그 위반행위의 종별과 정도에 따라 과징금의 금액 등을 시행령에 위임하는 형태로 규정’하도록 정하고 있다.
다만 시행령 또는 시행규칙에서 따로 영업정지사유인 위반행위의 종별과 정도를 구체적으로 열거한 경우에는 그 열거한 사유에 한하여 과징금을 부과하는 규정을 두도록 하고 있다.
또 같은 법령에서 같은 업종 또는 대상에 대하여는 영업정지기간과 과징금 금액 사이에 형평이 유지되도록 규정하고 있다.
■ 공정거래법상 과징금의 산정 [과징금 금액 산정과 부과 절차] 공정거래법상의 과징금은 1980년 도입되었으며, ‘불법 또는 부당한 이득의 환수내지 박탈’ 측면과 ‘위반행위자에 대한 제재’ 측면을 고려하여 과징금을 산정한다.
이번 기획재정부의 입법예고안도 공정거래법상 과징금의 금액 산정 절차 등을 참고하여 작성된 것으로 보인다.
과징금의 산정은 공정거래법 제55조의 3에서 정하고 있는 의무적 참작사유, 즉 위반행위의 내용 및 정도, 위반행위의 기간 및 횟수, 위반행위로 인해 취득한 부당이득의 규모 등과 이에 미치는 영향 등을 고려하여 기본과징금, 의무적 조정과징금, 임의적 조정과징금, 부과과징금의 순서에 따라 이루어져 부과하고 있다.
기본과징금은 ‘과징금 산정의 기초가 되는 금액’으로 위반행위의 내용 및 정도에 따라 위반행위를 ▲중대성이 약한 위반행위 ▲중대한 위반행위 ▲매우 중대한 위반행위로 구분하여 ‘위반행위의 중대성의 정도별로 정해진 기준으로 산정한 금액’이다.
의무적 조정과징금은 ‘위반행위의 기간 및 횟수를 기준’으로 기본과징금의 50% 범위 안에서 공정거래위원회가 정하여 고시하는 기준에 따른 금액을 기본과징금에 가산한 금액과 위반행위로 인하여 취득한 이익의 규모에 상당하는 금액을 비교하여, 이 중 큰 금액을 의무적 조정과징금으로 정한다.
즉, 기본과징금을 산정한 후, 위반행위의 기간 및 횟수, 부당이득의 규모 등을 고려하여 기본과징금을 조정한 금액이다.
임의적 조정 과징금은 의무적 조정과징금을 기준으로 행위자요소에 의한 가중, 감경사유를 고려한 임의적 조정을 거쳐 결정하는 과징금을 말한다.
즉, 위반사업자의 고의·과실, 위반행위의 성격과 사정, 재정적 상황 및 시장 여건 등의 사유를 고려하여 공정거래위원회가 정하여 고시하는 기준에 따라 의무적 조정과징금을 가중 또는 감경한 금액으로 결정한다.
가중 또는 감경하는 금액은 각각 의무적 조정과징금의 50%를 초과할 수 없다.
부과과징금은 위반사업자의 현실적 부담능력, 위반행위가 시장에 미치는 효과, 위반사업자가 처한 사업여건의 변동 등을 충분히 반영하지 못하여 과중하다고 인정되는 경우, 임의적 조정과징금의 50% 이내에서 감액한 과징금을 말한다.
위반사업자의 과징금 납부능력의 현저한 부족, 위반사업자가 속한 시장ㆍ산업 여건의 현저한 변동 또는 지속적 악화, 경제위기, 그 밖에 이에 준하는 사유로 타당성이 인정되는 경우에는 50%를 초과하여 감액이 가능하다.
위반사업자의 채무상태가 지급불능 또는 지급정지 상태에 있거나 부채의 총액이 자산의 총액을 초과하는 등의 사유로 인하여 위반사업자가 객관적으로 과징금을 납부할 능력이 없다고 인정되는 경우에는 과징금을 면제할 수 있다.
■ 영업정지에 갈음하는 과징금(둘째 유형)의 산정건설산업기본법은 건설업자의 영업정지에 갈음하여 과징금을 부과할 수 있도록 규정(제82조)하고 있다.
6개월 이내 영업정지 또는 영업정지에 갈음하여 1억원 이하의 과징금을 부과할 수 있는 위반행위와 1년 이내 영업정지 또는 영업정지에 갈음하여 도급금액 30% 이내의 과징금을 부과하는 위반행위로 구분하여 규정하고 있다.
과징금 제도 도입 방안■ 과징금의 성격입찰참가자격 제한에 갈음하는 과징금은 첫째 유형과 둘째 유형의 법적 성격이 결합된 과징금이다.
입찰참가자격 제한에 갈음하는 과징금이지만 그 내용은 ‘위반행위로 인한 불법·부당한 이득의 반환 및 박탈’과 ‘위반행위에 대한 제재’를 목적으로 하는 과징금이다.
■ 과징금 부과 대상[(제1안) 입찰참가자격 제한 사유의 구분·적용] 입찰참가자격 제한 사유에 대해 공공계약 질서 위반 정도를 판단하여 ‘필수적 제한 사유’와 ‘임의적 제한 사유’로 구분하여 적용하고 있다.
‘필수적 제한 사유’는 입찰참가자격 제한과 과징금 부과를 선택적으로 처분(입찰참가자격 제한 시는 모든 공공기관에서 제재 사실 공유)하고 있다.
‘임의적 제한 사유’는 입찰참가자격 제한 처분은 내리지 말고 과징금 부과 처분만 가능하다.
‘필수적 제한 사유’는 계약질서의 위반 정도가 중대한 행위로 공정한 경쟁의 저해, 국가예산의 낭비를 초래한 행위, 부실공사 등으로 한정하고 있다.
계약의 부실·조잡·부당·부정이행 : 부실공사 등의 결과로 이어져 국민의 생명 및 재산의 위해로 이어질 가능성이 있는 행위이다.
즉 입찰 담합은 자유로운 가격 경쟁 제한을 통하여 국가 예산의 낭비를 초래하고, 입찰계약서류의 위·변조는 공정한 경쟁 침해 및 국가의 공공계약업무 방해하고, 뇌물수수는 공정하고 투명한 경쟁 질서 위반이며 부정하도급은 불법 다단계 등 하도급 질서 위반은 부실시공 초래 가능이 있다.
단 ‘계약의 부실·조잡·부당·부정이행’은 내용이 포괄적·추상적이어서 발주 기관의 판단에 따라 부정당업자 제재 처분 여부가 결정되는 개연성(蓋然性)이 있으므로 구체적인 기준 마련이 필요하다.
‘임의적 제한 사유’는 계약질서의 위반 정도가 크지 않아 공정한 경쟁, 계약 업무의 방해, 부실공사, 부정행위 등으로 보기에는 어려운 행위들이다.
공공계약법 질서 위반 수준이 중대하지 않고 행정비용의 지출이 과다하지 않은 사유에 대해서는 과징금만을 제재 수단으로 하고, 입찰참가자격 제한의 경우는 해당기관만 제재 사실을 공유하여 제재한다.
장기적으로 현행 입찰참가자격 제한 사유 중, 타 법률에서 처벌한 후 부정당업자 제재 처분을 내리는 사유들은 해당 법에 근거한 처벌로 단일화하는 것이 바람직하다.
또 타 법률에서 영업정지 처분을 받은 경우, 영업정지기간과 입찰참가자격 제한 기간이 동일하다면 입찰참가자격 제한 처분을 면제한다.
영업정지 기간과 입찰참가자격 제한 처분 기간이 다를 경우, 추가 입찰참가자격 제한 처분 시 영업정지 처분 기간을 공제하여 제재 처분을 시행한다.
영업정지 처분 기간과 중복하여 입찰참가자격 제한 처분을 내리는 경우 제재 효과가 없으며, 영업정지 처분 종료 후 다시 입찰참가자격 제한 처분을 내리는 것은 중복 처벌의 소지가 있어 이를 시정하기 위함이다.
[(제2안) 현행 입찰참가자격 제한 사유 전체를 대상으로 과징금 부과] 입찰참가자격 제한에 갈음하는 과징금 부과 대상을 입찰참가자격 제한 전체로 하여 이중 국가계약의 공정한 집행 및 적정한 이행을 저해할 우려가 있는 경우에 과징금을 부과하는 방안이다.
‘공정거래위원회’, ‘중소기업청’ 등이 해당 법률에 근거하여 입찰참가자격제한을 요청한 경우는 과징금 부과대상에서 제외할 수도 있다.
이 경우에도 과징금 부과가 필요한 상황이 발생할 수 있으므로 예외적이나마 과징금을 부과할 수 있도록 하는 것이 바람직하다.
■ 과징금 부과 요건과 절차부과요건은 ‘경쟁업체 현황, 제재대상의 수, 계약이행상황, 행위의 위법성 등을 감안 시 입찰참가자격 제한이 부적절한 경우’로 정하고 있다.
구체적 사유는 ▲입찰참가자격 제한 처분으로 공정한 경쟁이 저해될 가능성이 있는 경우 ▲입찰참가자격 제한 처분이 공공계약과 계약의 이행에 차질을 가져올 가능성이 있는 경우(제재 업체의 과다로 공정한 경쟁과 계약의 이행이 곤란한 경우) ▲위반행위의 공공계약 질서 위반 정도에 비해 입찰참가자격 제한이 과도한 경우(법인의 과실 또는 비과실로 인한 위반 행위 발생 시, 위반행위 법질서 위반 정도 미미) ▲산업 정책적 이유로 인해 과징금 부과가 필요한 경우(해외건설 수주, 다수업체 파산 등) ▲기타 입찰참가자격 제한 처분보다 과징금의 부과가 합리적이라고 판단하는 경우 등이다.
[부과 절차 및 부과 주체] 발주기관의 요청 시 기획재정부장관은 과징금 부과여부 적정성 등을 판단하여 과징금을 부과하도록 규정했다.
기획재정부장관은 발주기관에 대한 자료제출 요구 등을 통해 국가계약법령 위반행위 대한 사실관계 판단하고, 과징금 부과여부 및 부과액수 심의를 위해 기획재정부 내 기구를 통해 심사한다.
현재 입찰참가자격 제한은 발주기관이 내리고 있는데 과징금은 행정처분이라고 해도 금전적 부담을 부과하는 제재 처분이므로 발주기관이 부과하는 것은 다소 논란의 여지가 발생할 수 있다.
따라서 발주기관의 요청이 있는 경우 기획재정부 장관이 과징금을 부과하는 것이 타당하며, 불복 시 행정쟁송의 대상은 기획재정부가 되는 것이다.
■ 과징금 부과액 과징금 금액의 결정 및 부과는 기본과징금의 결정→의무적 과징금의 조정→임의적 과징금의 조정→부과과징금의 결정→과징금 부과 등의 절차로 진행 등이다.
입찰참가자격 제한 처분에 갈음하는 과징금의 금액기준은 위반행위로 인해 예상되는 불법·부당한 이득의 정도와 위반행위의 가벌성의 경중을 고려하여 결정하여야 한다.
법 위반행위가 계약자 선정 및 계약의 이행과 관련이 있는 경우는 계약금액을 기준으로 기본과징금을 정하고 계약의 이행과 관련이 없는 경우는 특정금액으로 과징금을 정한다.
관계 법령 등의 과징금 수준도 입찰참가자격 제한에 갈음하여 부과하는 과징금 금액 수준의 중요한 기준이 될 것이다.
기본과징금은 해당 행위의 법위반 정도, 입찰참가자격 제한 기간(벌점, 기간, 정도 등)등을 고려하여 차등 적용하는 것이 바람직하며, 다음의 에서는 기본과징금안을 제시했다.
‘계약의 부실·조잡·부당·부정이행’의 경우는 ‘하자보수 여부’를 고려하여 기본과징금을 결정할 필요가 있다.
‘공정거래위원장’, ‘중소기업청장’이 요청한 경우에도 과징금 부과가 필요한 경우가 있을 수 있다.
‘계약의 불체결·불이행’의 경우는 계약의 불체결과 불이행을 구분하여 기본과징금 적용이 필요하다.
‘입찰·계약 서류 위조·변조’의 경우는 낙찰된 경우와 그렇지 못한 경우는 구분하여 기본과징금 적용도 필요하다.
‘뇌물수수’의 경우는 예산금액 보다는 뇌물금액을 기준으로 과징금을 정하는 것이 합리적인 것으로 판단되어 뇌물수수액의 10배 이내로 기본과징금을 결정함. ‘지방계약법 제33조를 위반한 경우’는 계약금액의 10% 이내로 기본과징금을 결정한다.
[의무적 과징금의 조정(1차 조정)] 기본과징금을 기준으로 공정거래법에서 정하고 있는 것과 같이 ‘위반행위의 횟수 및 위반 정도를 기준’으로 기본과징금을 조정한 과징금. 즉, 위반행위의 횟수, 부당이득의 규모 등을 고려하여 기본과징금의 50% 이내에서 감경과 가중의 기준을 정하여 적용한다.
[임의적 과징금의 조정(2차 조정)] 의무적 조정과징금을 기준으로 행위자요소에 의한 가중, 감경사유를 고려하여 임의적으로 과징금을 조정하도록 규정한다.
고의·과실 등 행위자 요소 및 시장여건·수주물량 등 제반사정을 감안, 의무적 조정 과징금의 50% 범위 내에서 임의적으로 감경·가중함.[부과과징금(3차 조정)] 위반사업자의 현실적 부담능력, 위반행위가 시장에 미치는 효과, 위반사업자가 처한 사업여건의 변동 등에 비해 과다하다고 인정되는 경우에 임의적 조정과징금의 50% 이내에서 감액하여 결정한 최종 부과 과징금을 말한다.
위반사업자의 과징금 납부능력의 현저한 부족, 위반사업자가 속한 시장·산업 여건의 현저한 변동 또는 지속적 악화, 경제위기, 그 밖에 이에 준하는 사유로 불가피하게 50%를 초과하여 감액하는 것이 타당하다고 인정되는 경우에는 50% 초과 감액이 가능하다.
[과징금 분할납부] 10억원 이상 과징금 부과 시, 해당업체의 사업여건 등을 감안하여 필요하다고 인정될 경우 분할납부를 허용해야 한다.
즉, ▲재해 또는 도난 등으로 재산에 현저한 손실을 받은 경우 ▲사업여건의 악화로 사업이 중대한 위기에 처한 경우 ▲과징금의 일시납부에 따라 자금사정에 현저한 곤란이 초래될 우려가 있는 경우 등이다.
■ 기타 고려 사항 [과징금 제도를 악용하는 문제점 해결 방안 마련] 공공계약의 체결 및 이행 과정에서의 불공정행위에 대해 입찰참가자격 제한 처분을 대신하여 과징금을 부과하는 것은 위법행위에 합당한 처벌의 시행을 통해 처벌의 실효성을 제고하고 공정한 경쟁과 원활한 공공계약의 이행을 제고하는 긍정적인 효과가 있다.
반면 기업의 입장에서는 입찰참가자격 제한 처분에 비해 처벌의 징벌성이 약한 과징금 부과 제도를 악용할 개연성도 크다.
기업이 지속적으로 불공정행위를 행하여도 과징금을 납부하면 처벌이 면제되어 ‘과징금’이 의무이행확보 수단이 아니라 기업의 공공계약 질서 위반에 대한 면죄부로 작용하고 과징금 납부 능력 여부이 따라 형평성의 문제가 발생할 가능성이 있다.
이러한 과징금 제도의 부작용에 대비하여 입찰참가자격 제한에 상응하는 규모, 즉 충분히 기업의 공공계약 질서 준수를 유도할 수 있는 정도의 금액으로 ‘과징금 규모’를 정하는 것이 필요하다.
또한 동일한 행위로 3회 이상 과징금 부과 처분을 받은 부정당업자의 동일한 불공정행위에 대해서는 과징금 부과 처분을 금지하거나 다른 사유로 1년에 5회 이상 과징금 부과 처분을 받은 부정당업자는 6회부터의 불공정행위에 대해서는 과징금 부과 처분을 금지하는 제도적 장치를 마련하는 것이 필요하다.
[실질적인 조사 권한 확보와 이의신청 및 구제절차의 마련] 과징금을 부과하는 기획재정부와 발주기관이 불공정행위 여부 조사의 실질적 권한 확보를 위해 자료 제출 요구에 불응하는 경우 과징금을 부과하거나 입찰참가자격을 제한하는 방안도 검토가 필요하다.
또 과징금 부과대상인 기업을 위한 사전·사후적 구제 수단은 법률에 직접 규정하거나 법률에 근거 규정을 두고 시행령·시행규칙에 구체적 방안을 마련하는 형태로 이루어져야 실효성 확보가 가능하다.
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